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来源:网络 关键字:《国际商法案例分析报告》 更新时间:2018-09-25 00:05:55
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    《国际商法案例分析报告》日期:2018/9/25
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    厦门大学嘉庚学院国际商务专业《国际商法》课程作业《海上货物运输法案》案例分析报告案例分析小组编号:第6小组案例分析小组成员:INB13032胡蕾INB13034赵莲洁INB13015杨姬蓉IBT12064张雨晴作业完成班级:国际商务13级(1)班作业完成时间:2015年11月15日背景和案情原告Z.K.航海公司,是一家在美国销售游艇的进口商。1987年,五艘游艇由Archigetis从台湾装运至美国。每艘游艇都开立出一份可转让的清洁提单,五份提单每张的正面都注明只有一单位货物装运,游艇装载于甲板上,托运人承担一切风险,货物价值可预先声明。在提单的反面有条文规定,货物损失赔偿的责任限于每一包装或每一习惯货运单位500美元。每艘游艇都有支船架的保护,放置在甲板上。在运输途中,一艘游艇灭失,其他四艘都不同程度受到损毁。原告在运输途中对货运提单付款。被告辩称其赔偿责任只限于一艘游艇500美元。一、当事人(Parties)原告:Z.K.航海公司-----收货人(提单购买者)被告:Archigetis--------承运人二、法院(Court)佛罗里达南部管区联邦地区法院三、时间(Date)案件发生时间:1987年案件受理时间:1991年四、事实(Fact)五艘游艇由Archigetis从台湾装运至美国。每艘游艇都开立出一份可转让的清洁提单,五份提单每张的正面都注明只有一单位货物装运,游艇装载于甲板上,托运人承担一切风险,货物价值可预先声明。在提单的反面有条文规定,货物损失赔偿的责任限于每一包装或每一习惯货运单位500美元。每艘游艇都有支船架的保护,放置在甲板上。在运输途中,一艘游艇灭失,其他四艘都不同程度受到损毁。Z.K.航海公司在运输途中对货运提单付款。五、争议焦点(Issue)1.每艘游艇是否构成一个包装单位;2.承运人赔偿责任是否只限于一艘游艇500美元。六、裁决结果(Disposition)1.法院认为每艘游艇构成一个包装单位;2.托运人有充足的机会声明货物的价值;3.承运人有理由将其赔偿责任限定在每包装单位500美元内。提单的购买者应当受到提单条款的制约,包括有关赔偿限额的条款。七、推理过程(Reasoning)首先,每艘游艇都开立出一份可转让的清洁提单,五份提单每张的正面都注明只有一单位货物装运,游艇装载于甲板上,托运人承担一切风险,货物价值可预先声明。在提单的反面有条文规定,货物损失赔偿的责任限于每一包装或每一习惯货运单位500美元。每艘游艇都有支船架的保护,放置在甲板上。其次,(一)原告声称提单中没有留有足够地方来声明货物的价值,但粗略查看过提单后,证明原告所述并非事实。提单的正面,用大写字母注明:如果当事人愿意付出更高的运费,可事先声明货物价值,并根据提单背面的第18条按货物价值计算运费。第18条规定,除非事先声明货物价值并支付相应运费,否则货物损失赔偿以每单位500美元为限。尽管提单上没有特定的空格留给托运人填写货物价值,但只要托运人愿意,提单上有足够的空白位置可用来注明。(二)原告辩称尽管托运人有充足的机会声明货物的价值,但对于可转让提单的购买者则根本没有如此机会。但可转让提单的购买者只能享有托运人享有的权利,在货物装载上船后即为无效。为此,如果托运人没有事先声明货物更高的价值,那么提单购买者现在就不能诉讼。(三)原告声称游艇支架只是便于游艇的装载、运输,不能视其为包装,因为支架并没有完全包围游艇。原告这一观点是错误的。包装,不管其尺寸及重量,是用以方便货物运输、搬运的,并不要求包装一定需要完全包围货物。最后,判定每艘游艇可以作为一个包装单位。根据《海上货物运输法案》中的赔偿责任限定条款,承运人可以把货物损失赔偿限定在每艘游艇500美元内。八、案件启示(Implementation)1.提单背面的条款主要规定承运人和托运人的权利义务。如果对承运人责任的规定违反了提单所使用的某国海商法的强制性规定,则该有关条款无效。例如,提单背面有关赔偿金额的条款规定承运人对货物灭失或损害负有责任时,承运人对每件或每一其他货运单位的货物的赔偿,不超过一定限额。该条款还规定,如托运人在货物装船前,书面申报了高于限额的货物价值,并已在提单正面上注明,则按实际损失赔偿,不受限额限制。2.包装,不管其尺寸及重量,是用以方便货物运输、搬运的,并不要求包装一定需要完全包围货物。3.国际贸易中,是由卖方(托运人)与海洋运输公司(承运人)签订合同而到达目的港后,向买方或其他提单持有人(收货人)交货,如果货物有损,则是由收货人向承运人索赔。九、小组分工(GroupWork)案例分析报告攥写:胡蕾、张雨晴案例分析PPT制作:杨姬蓉、赵莲洁
    国际商法案例分析
    案例题总结1.被告因建造一栋大楼,急需水泥,遂向本省的甲水泥厂、乙水泥厂、原告丙水泥厂发出函电。函电中称:“我公司急需150号水泥100吨,如贵厂有货,请速来函电,我公司愿派人前去购买。”三家水泥厂在收到函电以后,都先后向被告回复,在函电中告知他们备有现货,且告知了水泥的价格。而原告丙水泥厂在发出函电的同时,派车给被告送去了100吨水泥。在该批水泥送达被告之前,被告得知乙水泥厂所产水泥质量较好。因此,向乙水泥厂发去函电:“我公司愿买贵厂100吨150号水泥,盼速发货,运费由我公司负担。”在发出函电的第二天上午,乙水泥厂发函称已准备发货。下午,原告水泥厂将100吨水泥送到,被告告诉原告,他们已决定购买乙水泥厂的水泥,因此不能接受原告的水泥。原告认为:被告拒收货物已构成违约。双方协商不成,原告诉至法院。你认为应该如何判决?2.出租车在街上揽客是要约邀请吗?评注:不是,它是属于政府订价的合同,也就是说只要他打上无客牌,它就是一种要约,它的价格是政府订好的。它是一个要约行为。要约邀请不用承担责任,是希望对方提出条件与自己订合同。而要约是自己提出条件。3.法国公司甲给中国公司乙下订单:“供应50台拖拉机,100匹马力,每台价格4000美元,合同订立后3个月装船,不可撤销即期信用证付款。请电复。”乙电报回复为:“接受你方条件,在订立合同后即装船。”问题:双方的合同是否成立,为什么?4.A是一个古董商,A要求B在3个月内完成修复十幅画的工作,价格不超过一个具体的金额。B告知A,为了决定是否承诺该要约,B认为有必要先开始对一幅画进行修复,然后才能在5天内给出一个明确的答复,A同意了,基于对A的要约的信赖,B马上开始了工作。问题:A在这5天内是否能撤销要约?评注:关于要约撤销,普通法认为作为一项规则要约可以撤销,而大陆法的多数国家则持相反的观点。《通则》采用了折中的方法,首先规定要约作为规则可以撤销,但又有例外情况,(1)在合同订立之前,要约得以撤销,如果撤销通知在受要约人发出承诺之前送达受要约人。(2)但是,在下列情况下,要约不得撤销:第一,要约定明确承诺的期限,或以其它方式表明要约是不可撤销的;第二,受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的,而且受要约人已依赖该要约行事。5.美国纽约市某公司A于10月22日来电向中国上海市某公司B下订单(发盘)出售一批木材。列明各项交易条件,但未规定有效期限。B公司于当天收到来电,经研究决定,于22日上午11时向上海市的电报局交发对上述发盘表示接受的电报,该电报于22日下午1时送达A公司。此期间,因木板价格上涨,A公司于22日上午9时15分向纽约市电报局交发电报,电文如下:“由于木材价格上涨,我10月20日发盘撤销。”A公司的电报于22日上午11时20分送达B公司。问,A公司是否成功地撤销了其要约,A、B之间的合同是否成立?评注:美国承诺生效的时间实行的是投邮主义,以书信、电报作出承诺时,承诺一经投邮,立即生效;而对要约和撤回要约的意思表示采取到达主义,即必须到达受要约人才能生效。该案例A公司要约的撤销通知的到达(上午11时20分)晚于受约人发出的接受通知时间(上午11时),撤销通知无效,合同成立。6.要约人A在要约中明确表示,3月31日为承诺其要约的最后期限。受要约人B的承诺于4月3日送达A。要约人A仍然对该合同有兴趣,愿意“接受”B的逾期承诺,并且立即通知了B,A的通知于4月4日送达B。问题:该合同是否成立,合同的成立时间是何时?评注:迟到的承诺不是有效的承诺,而是一项新的要约,只有得到原要约人的立即承诺后才能成立合同,所以该合同成立;而且如果要约人接受逾期承诺,则在一项逾期的承诺送达要约人时,而不是在要约人通知受要约人其认为该逾期承诺有效时,合同视为成立,合同成立的时间为4月3日。7.服装厂业务员与贸易公司业务员受双方公司的书面委托,签订了一份布料供应合同,总金额五万四千元,由于服装厂业务员未带合同专用章,因此,合同上只有双方业务员的签名和贸易公司的合同专用章。贸易公司答应服装厂业务员将合同带回加盖合同专用章后快件寄回,收到寄回的合同即发货。贸易公司在约定的时间未收到服装厂寄回的合同,去函催办。服装厂收到贸易公司催办函后,要求贸易公司按所签订合同的要求“发货”。贸易公司于是应约发货。然而,在贸易公司办完托运手续后,却收到服装厂“请勿发货”的电函。但是布料已寄出。布料到站后,服装厂拒收并向贸易公司发出“退货”电函。贸易公司按合同约定向服装厂催要货款,遭服装厂拒绝,协商解决不成,贸易公司将服装厂告到人民法院,请求人民法院判决服装厂支付货款五万四千元、运费二千四百元、滞港费三百元、及违约金一万零八百元。分析:(1)未加盖合同专用章的合同,如果有法人授权的代表人的签字,合同成立。服装厂与贸易公司签订布料供货合同的业务员有服装厂和贸易公司的书面委托书,《合同法》第九条“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人签订合同”。签定合同的这两名业务员符合该条规定:1、他们具备相应的民事权利和民事行为能力2、他们是在公司授权的情况下签定的合同。因此,该合同即使服装厂没有加盖公章,也应视为合同已经成立,是双方公司的真实意思表示,对双方均有约束力。(2)双方已经实际履行了合同。服装厂在合同签定后虽然没有将加盖公章的合同寄回,但是却电函贸易公司按合同的约定发货,虽然服装厂口头上不承认业务员签的合同,但是该电函却表示服装厂已经从实际上承认了该合同。贸易公司收到电函后,也按照合同的要求发货。因此,双方的合同已经实际履行,服装厂拒收货物,已属违约,贸易公司完全可以追究服装厂的违约责任。8.[莱威斯诉艾伍纳案]原告登广告出售他的旧车,450英镑。骗子上门自称是电视演员盖克,并出示有照片的证件,他愿支付支票。莱威斯同意了。后来骗子把车转卖给艾伍纳。莱威斯上当后因找不到骗子,于是起诉艾伍纳,想讨回车子。法院认为,这种情况属于错误陈述,只能撤销,而现在在合同撤销前,车已转入第三人手中,第三人已拥有合法的所有权。莱威斯只能去起诉骗子。9.[卡笛诉林达纳案]骗子打电话冒充一家有名的公司从卡笛处订了一批货物,然后转卖给被告。原告发现上当后向被告讨回货物。法院认为,这种情况与骗子上门的情况不同。骗子上门,卖方理应有所识破,故承担风险大些。这里卖方始终未见到骗子,一直以为对方是一家公司,故属于误解,合同不存在,卖方可追回货物。10.威伯斯特诉塞西案原告以2000英镑买被告的一桩财产,被告不肯。后原告又说以1250英镑买,被告同意了。原告要求被告履行合同。法院认为,原告明知被告误解而佯装不知,故该合同无效11.[国际墙面装饰公司诉市场营销公司案]原告与被告订立独家代理合同,由被告代理原告销售原告生产的陶质瓦.合同规定每次交货后90天内被告应付款.被告总是推迟2-20天付款.后陶质瓦销路很好,原告想再设代理销售点,但鉴于同被告订立的独家代理合同.所以想以被告迟延付款为由解除合同.法院认为被告只违反保证故原告只能要求被告赔偿损失.12.[克蒂斯诉化学洗染有限公司案]原告去洗染公司洗衣服,洗染公司规定对所洗衣服受损、受污不负责。但雇员对原告只说衣服受损不负责,后来衣服受污,洗染公司想以免责条款为由推脱责任。法院认为洗染公司虽规定包括受损、受污的免责条款,但进入合同的只有受损免责条款,受污免责条款未进入合同,故不能免责,被告败诉13.[切佩顿诉佩雷案原告租了被告一张桌子,后桌子塌了。原告因此受伤。被告认为出租的地方挂了注意事项(其中含有免责条款),原告付钱后得到的收据上也有免责条款,但原告没有注意,所以出租方不负责任。法院认为,免责条款进入合同的方式必须是合乎正常人思维的,挂在墙上的注意事项没有人强调一定要看则是可看可不看的,收据是收款的凭证,不是合同正文,出租人没有强调。故此案的免责条款无效。14.2005年6月15日,北京长得瑞华电子技术有限公司通过北京双方平安货物运输有限责任公司托运IBM1858-2WC笔记本电脑一台及电脑包一个给河北唐山的客户。在平安公司向瑞华公司出具的运单的下部,用小号字体印有:发货人须声明货物价值交纳保险金后,如运输途中发生货物损坏短少承运人按实际损失赔付,但最高不超过声明价值;未交纳保险金的无效;未声明货物价值的,按每公斤1元赔付;有下列情况之一的承运人不负责赔付:人力不可抗拒、暴力抢劫等。在瑞华公司将电脑交由平安公司托运后过了有一个月左右的时间,瑞华公司收到唐山客户发来的催货通知书,称客户至今也未收到其订购的货物。瑞华公司经与平安公司联系得知,在发货当天晚上八点左右,该货物在中国人民大学附属中学对面马路便道上被犯罪嫌疑人抢走,平安公司已向公安机关报案,目前公安机关已经立案侦查。瑞华公司与平安公司协商赔偿事宜未果,遂以平安公司未能尽到相应的义务为由诉至法院,请求法院判令平安公司赔偿瑞华公司货物损失10800元。平安公司则认为双方签署的运单中明确约定了如果因犯罪原因造成货物丢失公司不予赔偿,不同意赔偿请求。法院法院经审理后认定:运单是平安公司单方制作的格式单证,其中的运输合同条款是由平安公司单方预先拟定的格式条款,而不是双方当事人协商一致的结果。平安公司仅以不醒目的字样将其印制在运单上,不足以引起对方的注意。在我国现有法律没有相应规定的情况下,运输合同此项约定免除了平安公司自身的赔偿责任,加重了瑞华公司的损失,故应为无效条款,对瑞华公司不产生法律约束力。此外,法院还认为,运单中关于未声明货物价值的按每公斤1元赔付的约定,是属于免除平安公司自身赔偿责任,加重瑞华公司损失的格式条款,应为无效约定,对瑞华公司不产生法律约束力。平安公司负有将瑞华公司委托运输的货物送交收货人的合同义务,并依法负有对运输过程中货物毁损、灭失的损害赔偿责任。据此,一中院判定瑞华公司与平安公司所签订的运单中关于未声明货物价值的,按每公斤一元赔付以及在发生暴力抢劫情况下承运人不负责赔付的条款无效,平安公司赔偿瑞华公司货物损失10800元。15.2007年1月,甲、乙公司签订了一项房屋买卖合同,合同约定甲公司于当年9月1日向乙公司交付房屋100套,并办理登记手续,乙公司则向甲公司分三次付款:第一期支付2千万元,第二期支付3千万元,第三期则在9月1日甲公司向乙公司交付房屋时支付5千万元。在签订合同后,乙公司按期支付了第一期、第二期款项共5千万元。9月1日,甲公司将房屋的钥匙移交乙公司,但并未立即办理房产所有权移转登记手续。因此,乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付。在合同约定付款日期(9月1日)7日后,乙公司仍然没有付款,甲公司遂以乙公司违约为由诉至法院,请求乙公司承担违约责任。乙公司则以甲公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩。问:该案应该如何处理?从本案看,乙公司按期向甲公司支付了第一期、第二期款项共5千万元,并无违约情形,甲公司未按期办理房产所有权移转登记手续属于违约行为,应当承担相应的违约责任。对乙公司而言,由于其第三期款项的支付与甲公司交付房屋并办理房产所有权移转登记手续是应当同时履行的义务。由于本案中合同标的物是房屋,房屋属于不动产,与动产买卖合同不同,不动产的买卖中出卖人除负有交付标的物的义务之外,还应当完成产权移转登记,才真正履行完给付义务,由于不动产所有权的变动以登记为要件。尽管当事人未办理登记手续并不影响合同本身的效力,但是因为没有办理登记,房屋的所有权不能发生移转,买受人不能因出卖人的交付而获得房产的所有权。因此,办理登记是房屋买卖合同的主给付义务。可见,在本案中,由于甲公司的行为有可能导致乙公司的合同目的不能实现,根据《合同法》第66条的规定,其有权拒绝支付剩余款项。17.2006年8月10日,河南省喜雨有限公司(以下简称喜雨公司)与深圳东南经济开发公司(以下简称开发公司)在河南省郑州市签订购销合同—份。合同约定:喜雨公司供给开发公司国际中级毛绿豆(含水量2%)3000吨,每吨价格985元,总货款2955000元,于同年9月20日前交货,并负责办理商检证、免疫证、产地证、供货证和化验单。需方开发公司在合同生效后预付22万元定金,8月底付足货款的50%,包括定金共1477500元,余下货款在货到后付清。18.合同签订后,开发公司于2006年8月11日给付合同定金22万元,并在收到喜雨公司提供的商检、产地等证和河南省经贸委的绿豆计划外销售批件后,于同年8月25日将合计金额为1257500元的两张汇票交给喜雨公司。喜雨公司收到定金及汇票后,于9月13日向需方发出毛绿豆3000吨,并要求需方收到货物后结清余款。需方开发公司在验货后发现:毛绿豆的含水量高出合同约定标准4%,无法制浆,所以,需方以供方履约有瑕疵为由,拒付余款。而喜雨公司则认为:合同约定需方在“货到后结清余款”,但需方在收货后迟迟未将余款结清,构成违约,双方遂发生纠纷。问:该案如何处理?在本案中,喜雨公司与开发公司签订的购销合同依法有效,对双方当事人均有法律拘束力。按照合同,供需双方当事人互负给付义务,喜雨公司负有“提供符合约定标准的绿豆”的义务,开发公司则负有“支付约定的货款与定金”的义务,且根据合同约定,双方的履行次序依次是:需方支付定金及部分货款,然后供方供货,最后需方结清余款。但在本案中,在需方按时支付定金及部分货款后,供方提供的货物并不符合合同约定,因此,根据《合同法》第76条的规定,需方有权拒绝支付余款。19.甲为一著名相声表演艺术家,乙为一家演出公司。甲、乙之间签订了一份演出合同,约定甲在乙主办的一场演出中出演一个节目,由乙预先支付给甲演出劳务费五万元。后来,在合同约定支付劳务费的期限到来之前,甲因一场车祸而受伤住院。乙通过向医生询问甲的伤情得知,在演出日之前,甲的身体有康复的可能,但也不排除甲的伤情会恶化,以至于不能参加原定的演出。基于上述情况,乙向甲发出通知,主张暂不予支付合同中所约定的五万元劳务费。问:此行为合法吗?本案中,乙方的行为属于行使不安抗辩权的行为。案中,甲、乙双方的债务是因同一双务合同而发生,并且按合同约定,乙方有先履行给付演出劳务费的义务。在该双务合同成立后,甲方因车祸而造成身体伤害,以致有届时不能履行出场演出义务的可能。乙方在询问医生,得知甲方届时履行其出场演出义务的能力尚不确定时,对甲方发出了通知,告知甲方其演出劳务费不能按合同原定予以提前支付,这是乙方行使不安抗辩权的正当行为,完全符合不安抗辩权行使的法定要件,符合民法中的诚实信用原则和公平原则。对于乙方的该种行为,在法律上和法理上都是应当给予支持的。乙方的行为属于行使不安抗辩权的行为。20.甲公司为开发新项目,急需资金。2000年3月12日,向乙公司借钱15万元。双方谈妥,乙公司借给甲公司15万元,借期6个月,月息为银行贷款利息的1.5倍,至同年9月12日本息一起付清,甲公司为乙公司出具了借据。甲公司因新项目开发不顺利,未盈利,到了9月12日无法偿还欠乙公司的借款。某日,乙公司向甲公司催促还款无果,但得到一信息,某单位曾向甲公司借款20万元,现已到还款期,某单位正准备还款,但甲公司让某单位不用还款。问:乙公司该怎么办?二、债权人代位权(一)债权人代位权的概念债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的到期债权而害及债权人的债权实现时,债权人为了保全自己的债权,得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。(二)债权人代位权的成立条件1.债权人对债务人的债权合法。2.债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。3.债务人的债权已到期。4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。当债务人怠于行使其权利而危及债权人利益时债权人为保障债权,可以自己的名义代位行使债务人权利的权利。21.2000年1月1日,某甲向某乙借款6万元,约定2001年1月1日还本付息(利息按同期银行利率计算)。半年后,甲财产状况严重恶化,遂将其贵重财产无偿低价转让给其友丙。债务到期后,乙要求甲偿还债务,甲还不上,申请强制执行甲的财产状况时,发现甲的财产已经所剩无几,无奈之下,乙只好诉请法院保护其权利。试分析:乙可以行使什么权利?行使该权利需满足那些条件?债权人撤销权(一)债权人撤销权的概念债权人撤销权是指当债务人实施减少其财产的行为而害及债权人的债权实现时,债权人为保全自己的债权,得请求法院予以撤销的权利。(二)债权人撤销权的成立条件1.债务人实施了一定的处分其财产或者权利的行为。2.债务人实施的处分行为须发生于债成立之时或之后。3.债务人的处分行为会对债权人造成损害。4.债务人和受让人主观上有恶意或过错。如果是无偿处分行为,则不以受让人主观上是否有恶意或过错为要件。22.2003年2月22日,消费者刘某与北京某礼仪庆典中心签定了“婚庆服务协议书”,要求婚庆服务公司与5月2日,为其子举办结婚典礼时提供婚庆服务。双方商订婚庆服务费7000元,当即向婚庆公司交付预付款1800元。后因北京4月发生“非典”疫情,市政府采取了禁止举办各种聚会的紧急措施。刘某之子的婚礼无法按期举办,刘于2003年4月24日,提前一星期与礼仪庆典中心协商,要求解除婚庆服务协议,退回已交部分预付款。而婚庆公司认为,不但不能退还预付款,还要求刘赔偿公司的损失。因公司已经为该项服务先期投入了4500元。双方协商未果,于是刘向消协投诉,提出在双方签定的协议中已有约定,“如遇不可抗力的事件,甲乙双方均不赔偿对方损失。”,要求退回部分预付款。本案的关键是消费者与婚庆公司所签定的合同未能履行是否属于遇到不可抗力。《中华人民共和国合同法》第117条规定“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。”2003年4月至5月,“非典”疫情在北京正处于高发期。“非典”疫情符合不能预见、不能避免和不能克服三要件,在法律上属于不可抗力,因此合同可以解除。23.1998年11月12日,A市软轴机具厂(以下简称A厂)与B市建筑装修机具厂(以下简称B厂)签订了一份购销合同。合同规定:B厂在1999年度供应A厂托人式震动器电机(以下简称电机)600台,单价192元。之后,因原材料涨价,B厂先后两次与A厂协商提高电机价格,双方于7月15日第二次在A市达成了协议:B厂自8月至12月供给A厂电机400台,单价提高到219元;交货期限为同年8月15日前交40台,8月31日前交40台,9月至12月每月交80台,总价款87600元;交货方式,凭B厂的交货电报,A厂在接到交货电报之日起3日内办好信汇手续,B厂代办托运;如任何一方违约须承担10%的违约金。协议生效后,B厂于8月28日交货40台,A厂已付款;同年9月份B厂未交货,A厂遂派人去B厂催货,B厂答复要到10月15日有货,并给A厂厂长写信,提出“下个月按省物价局所定价格办理”。同年10月14日,A厂再次派人到B厂催货时,B厂提出,因原材料价格上涨,每台电机价格涨到330元,不能再按原定价格供货。A厂因生产急需,只好同意按330元提货,但B厂又提出只能在同年10月26日交货,经A厂与B厂协商由A厂给付赶工费200元,A厂才得以在同年10月18日提走电机40台。提货后,A厂以B厂没按期交货为由,拒付货款,并于到货后次日向B厂发电,要求B厂继续履行合同,赔偿损失后再付款。后经A、B两厂多次协商,仍未达成一致意见。A厂诉诸A市中级人民法院,要求B厂履行7月15日双方签订的协议,并给付违约金和赔偿金;B厂则辩称:我方交货40台以后,就预料到电机材料价格要上涨,所以我们暂时不交货,可A厂于10月18日提货后不付款,应当承担违约责任,因为A厂再提这批货时也同意按每台330元结算。评析:本案中,A厂与B厂的买卖电机合同有效成立。后又经第二次协议,更改了第一份买卖合同的内容,该更改合法有效。24.第二次达成协议之后,B厂址部分履行了交货义务,且该履行部分构成了履行迟延。后B厂给A厂写信的行为视为要约,因A厂未作答复而形成新的协议。后A厂再次前往B厂催货时,B厂乘A厂处于生产急需之时,提出新的价格条款,使A厂在违背真实意思的情况下达成了第三份协议。争议的问题在于:(1)B厂的行为构成了迟延履行,该迟延履行是否可免则?(2)第三份协议是否有效?是否可认定为乘人之危?(3)A厂在接受交付后,是否有权拒绝付款?从案情介绍看,B厂的行为构成履行迟延。由于履行期间原材料不断上涨,B厂对第一份合同中所定的电机价格提出变动尚属合理。但在双方达成第二份协议以后,B厂在可以预见原材料价格继续上涨的情况下,有意拖延履行时间,以期获得更高的电机价格,此时的履行迟延已属恶意,因为第二份协议的价格已考虑了原材料价格上涨的情况,迟延履行无非是为了获取额外利益。第三份协议的订立可以认定为是乘人之危。由于B厂的一再迟延履行,使A厂陷于越来越紧迫的生产急需中,而B厂的行为是为了获取额外的不正当利益,严重损害了A厂的利益,可以认定为乘人之危。因此,可以认定第三份协议无效。由于第三份协议无效,A厂可拒绝按新价格付款,但无权拒绝付款。且有权要求B厂按第二份协议继续履行,支付违约金,并赔偿因迟延履行造成的损失。双方的价格,应根据《合同法》第63条的规定确定:逾期交付标的物的,与价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。本案例所揭示的就是卖方恶意迟延履行以求获得涨价之利益,且因一再迟延履行而是对方陷入困境,以致违背自己真实意思而接受不合理的条款。25.某罐头厂有两台闲置的机器设备要处理。某果品加工厂听说后,即到罐头厂联系购买事宜。双次协商后,签订了合同。规定,果品加工厂以15万元的价格购买机器设备,合同生效后十天内果品工厂到罐头厂付款提货,任何一方违约须承担2%的违法金。某冷库也听说罐头厂要处理两台设备。冷库正需要,且价格便宜,也派人到罐头厂洽谈购买。但迟了一步,设备已卖给了果品加工厂。冷库考虑若购买新的设备要花上近三倍的价格,见设备未运走,机不可失,就对罐头厂说,愿以20万元的价格购买该机器。罐头厂见有利可图,便与冷库签了同样的合同,只是价格高了,并要求冷库尽快来人付款提货。冷库第三天即派车来提货,不巧这一天果品加工厂也来提货。双方互不相让,均有合同为据。罐头厂自觉理亏,对果品加工厂说愿支付违约金,合同就不再履行了。但果品加工厂坚决不同意,一定要机器设备,罐头厂与冷库联合强行让冷库将设备拉走,对果品工厂置之不理。于是,果品加工厂向法院起诉,罐头厂履行合同,支付违约金。罐头厂表示愿意承担违约责任,支付违约金,但履行合同已不可能,设备已经卖掉。法院受理后,将冷库列为第三人,一同参加审理。[问题]合同当事人能否以支付违约金为由拒绝履行合同?分析:合同订立后,双方当事人均要及时、正确地履行合同。实际履行原则是合同履行当中应坚持的重要原则。该原则要求合同当事人严格按照合同规定的标的来履行,不得擅自用其他的标的来代替,也不得用违约金、赔偿金代替履行,除非法律和同另有规定。标的是合同的必备条款,没有标的的是不可理解的。在合同订立后,标的就己特定化、具体化。合同的履行即以此特定的标的为基础,如果情况发生变化,需要改变标的的,应双方协商一致,任何一方擅自改变标的均是违约行为。违约金是法律规定的或双方约定的在一方当事人违约的情况下给予守约方的一定数额的货币。在当事人违约时,无论是否造成损失,均应支付,但不是说合同违约方支付违约金后就可不履行合同了。违约金只是对于违约行违约反合同的行为所给予的惩罚和对于守约方因违约行为为而造成损失的补偿,不影响原来合同的效力。既然原合同仍然有效,当事人自然还要继续履行合同,以实现合同订立的目的。除非违约方的行为已使合同根本无法履行,或者守约方不再要求违约方履行合同。本案合同的标的——两台机器设备,只因被告罐头厂谋求更高的价格而不想履行原来的合同,转卖给了第三人,意图用支付违约金的办法代替履行合同的标的。因为违约金与转卖的利益相比要少,而第三人明知被告已与原告订了合同,却出高价诱使被告将机器设备转卖于他,被告与第三人的串通行为已损害了原告的利益,因此,他们之间的合同是无效的,双方均应对此负责。故被告需归还第三人的设备款,第三人需归还机器设备。双方的损失各自承担。原告与被告签订的合同是合法有效的,应予支持。被告擅自违约转卖合同的标的,应承担全部责任。在原告要求继续履行合同的情况下,被告应继续履行合同。被告交付机器设备,原告支付贷款,又鉴于被告的违约行为,根据合同的规定,还应支付违约金给原告。26.1993年5月,中国A公司与美国B公司签订了一项买卖合同。双方约定:美国B公司向中国A公司出售一批机床,而且中国A公司明确告诉美国B公司:这批机床将转口土耳其,并在土耳其使用。交货的地点为中国A公司所在地。若发生争议,选择美国法院为管辖法院。合同签订以后,在履行过程中,由于某种原因,这批机床并未转销到土耳其,而是转销到意大利。一位意大利生产商发现该批机床的制造工艺侵犯了其两项专利权,故要求中国A公司停止在意大利销售这批机床,并要求损害赔偿。后据调查,这批机床确实侵犯了意大利生产商的两项专利,这两项专利均是在意大利批准注册的,同时,其中有一项专利还在中国批准注册。中国A公司及时将此情况通知美国B公司,并要求其承担违约责任。美国B公司以其在订立合同时并不知道该批机床转口到意大利为由,拒绝承担违约责任。在协商未果的情况下,中国A公司于是在中国法院向美国B公司提起违约之诉,并要求美国B公司赔偿损失卖方所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利或请求的货物。这一项规定包含两层含义(1)如果第三方对买方起诉,主张他是货物的真正所有人或对货物享有某种权利,结果胜诉,则卖方违反了公约41条的规定,应对买方承担责任。(2)即使第三方对货物提出某种请求后,由于法律上的依据不足而败诉了,但卖方仍将被认为是违反公约41条,因为按公约的规定,卖方有义务保证第三方不能对货物提出任何请求。所以尽管第三方败诉,但毕竟是提出了请求,使买方受到了干扰,所以卖方仍须对买方负责。卖方所交付的货物不得侵犯任何第三方的工业产权或其他知识产权,但公约不是绝对地要求卖方必须保证他所交付的货物不得侵犯任何第三人的工业产权或其他知识产权,而是有一定的条件限制的,这些限制性的条件是:(1)卖方只有当其在订立合同时已经知道或不可能不知道第三方对其货物会提出工业产权方面的权利或请求时,才对买方承担责任(2)卖方并不是对第三方依据任何一国的法律所提出的工业产权或知识产权的权利或请求都向买方承担责任。而只是在下列情况下才须向买方负责。A.如果买卖双方在订立合同时已知买方打算把该项货物转售到某一个国家,则卖方对于第三人依据该国法律所提出的有关工业产权或知识产权的权利要求,应对买方承担责任B.在任何情况下,卖方对第三方根据买方营业地所在国法律所提出的有关侵犯工业产权或知识产权的请求,应对买方承担责任(3)如果买方在订立合同时已经知道或不可能不知道第三方对货物会提出有关侵犯工业产权或知识产权的权利或请求,则卖方不承担责任(4)如果第三方所提出的有关侵犯工业产权或知识产权的权利或请求是由于卖方按照买方提出的技术图纸、图案或其他规格为其制造产品而引起的则应由买方对此负责。此外,公约还规定,买方在已经知道或理应知道第三方对货物的权利或请求后,应在合理时间内通知卖方,否则,买方就会丧失援引上述第41条和42条规定的权利,除非买方对未及时通知卖方能提出合理的理由。27.台湾某出口商与斯里兰卡某进口商在签订的货物买卖合同中约定以CIFColambo价格条件销售泼纹绸,合同价款共计514.50美元。但在产品接受出口检验时被发现其中混有不合格产品,约占货物全部39.4%,且卖方未予清理。因卖方在合同与信用证上均未标明在货物中混有不合格产品的比例,故当买方发现货物存在瑕疵后拒绝支付货款,并要求卖方减价赔偿损失案件结果本案经双方协商后,卖方准备以未出口的下一批货物减价的方式,承担交货不符的法律责任,买方也同意按照汇票金额付款。卖方因此在另一批准备向买方装运出口的玩具制品中扣除价金总额中的150美元向买方供货。分析本案的卖方虽在产品出口检验时发现大量不合格产品,但未作任何清理即装船出口,且合同中未约定允许货物中混有不合格产品,致使卖方交货品质与合同不符,构成违约的卖方应承担相应法律责任。减少价金的救济方法值得提倡。通过该种方式不仅补偿了买方因卖方违约遭受之损失,同时,因卖方不必向本国主管机关申请准许赔偿的汇款手续,使今后的交易能够顺利进行,不受任何影响。28.假定买方已支付了10000美元货款,但在接受货物后,经合理检验发现货物有瑕疵,于是撤销派其对货物已作出的接受,并及时通知卖方,但卖方还来不及从买方占有下把货物运走时,该项货物因失火焚毁,假如买方对该项货物投保的金额仅为8000美元,则买方有权认为保险合同中不包括的2000美元的损失应由卖方承担。29.[案情]A先生与B有限责任公司协商后,决定设立一家合伙企业。合伙企业协议中规定:B公司向合伙企业投资30万元,A负责经营管理,但不投资,B公司每年从合伙企业取得60%的收益,亏损时,责任及其它一切风险均由A负担。随后,双方共同向登记机关申请合伙登记,登记机关工作人员C在收取了A的贿赂后,作出登记决定,并颁发了合伙企业“营业执照”。后A为了经营方便一直使用了B有限责任公司的名义对外进行经营活动。[问题]1.合伙企业设立必须具备的必要条件是什么?2.本案中有哪些违法行为?应怎样处理?30.华伦公司是由甲、乙、丙3人各出资5万元组成的合伙企业,合伙协议中规定了对利润分配和亏损分担办法:甲分配或分担五分之三,后,丙、乙各自分配或分担1/5,争议由合伙人通过协商或者调解解决,不允许向仲裁机构申请仲裁解决,也不允许通过诉讼解决。该合伙企业的负责人是甲,对外代表该合伙企业,合伙企业经营汽车配件生产、销售,经营期限为2年,名称叫大发汽车配件厂。问题:1、乙、丙在执行该合伙企业事务中拥有什么权利?2、甲在担当合伙企业负责人期间,能否与王某再合作建一个经营配件的门市部,门市的货卖给大发汽车配件厂?3、假如合伙协议中明确规定,甲不得代表合伙企业签订标的额10万元以上的合同,后来甲与某机械公司签订了12万元的合同,此合同是否有效?31朱某与甲、乙两人商议合伙开办一小食品加工厂,三人商定各出资2万元,订立了书面协议。在准备生产过程中,发现资金仍然不够,朱某于是动员胞弟朱丙支持他们2万元。朱丙表示出资可以,但要参加合伙的盈余分配。经朱某与甲乙两合伙人商议,对朱丙参加盈余分配表示同意,但约定朱丙不得参与合伙的经营活动,正式写下书面协议。小食品加工厂成立1年后,朱丙了解到该厂经营情况不景气,就以父亲生病缺钱为由,要求抽回他的2万元。朱某不答应。某日,朱某外出,朱丙遂找到甲、乙两位合伙人,以同样理由要求还钱,并声称朱某已经同意,碍于朱某与朱丙的关系,两合伙人便将该小食品加工厂当时仅有的12000元现金交给了朱丙.朱某回来后对此表示十分不满又过了半年,朱某告知朱丙,小食品加工厂现已累计亏损32000元,小食品加工场的债权人正在追讨债务。朱丙的8000元应当用来还债,不予归还问:1、朱某找其胞弟朱丙支持他们时,该合伙企业是否已经成立?2、朱丙的出资行为能否视为新加入合伙企业?3、对朱丙抽走12000元的行为应如何认定?他是否有权再要求抽回剩下的8000元?4、朱丙对小食品加工厂的债务承担什么责任?为什么?32.瑞蚨祥是一个合伙企业,在清算时,其企业财产加上各合伙人的可执行财产,共计有50万元现金和价值150万元的实物。其负债为:职工工资10万元,银行贷款40万元和其他债务160万元,欠缴税款60万元。问:1、如果你是清算人,该如何清算和清偿?2、全部财产不足清偿其债务时,应该如何处理33.某房地产股份公司注册资本为人民币2亿元。后来由于房地产市场不景气,公司年底出现了无法弥补的经营亏损,亏损总额为人民币7000万元。某股东据此请求召开临时股东大会。公司决定于次年4月10日召开临时股东大会,并于3月20日在报纸上刊登了向所有的股东发出了会议通知。通知确定的会议议程包括以下事项:(1)选举更换部分董事,选举更换董事长;(2)选举更换全部监事;(3)更换公司总经理;(4)就发行公司债券作出决议;(5)就公司与另一房地产公司合并作出决议。在股东大会上,上述各事项均经出席大会的股东所持表决权的半数通过。根据上述材料,回答以下问题:(1)公司发生亏损后,在股东请求时,应否召开股东大会?为什么?(2)公司在临时股东大会的召集、召开过程中,有无与法律规定不相符的地方?如有,请指出,并说明理由?答案分析(1)公司发生经营亏损后,在股东请求时,应当召开临时股东大会。召开的理由是,该公司的未弥补亏损7000万元已超过注册资本2亿元的1/3。(2)该公司在临时股东大会的召集、召开过程中,存在以下与法律不符的地方:选举更换董事长,不属于股东大会的职权,应由董事会选举更换董事长;股东大会不能选举、更换全部监事,因其中有公司职工选出的监事,股东大会只能选举更换由股东代表出任的监事;更换聘任公司经理,是董事会的职权,不是股东大会的职权;公司合并决议应经出席股东大会的股东所持表决权的2/3,而不是半数以上通过33.某甲有限责任公司,经营塑料产品的制造、加工和买卖,总资产1200万元,总负债200万元。因业务兴旺,董事会决定,即日起正式实施以下方案:1、以甲公司名义投资300万元,与乙公司组成合伙企业;2、以甲公司名义向丙电脑有限责任公司投资350万元;3、以甲公司名义发行150万元公司债券;4、以甲公司财产为个体户张某的债务提供担保。请判断董事会的上述决定是否合法,依据何在?某国有企业于1998年由有关部门决定改建为国有独资公司,名为前进实业有限责任公司。该公司无股东会,由董事行使股东会的部分职权。董事会成员有5人,全部是国家授权部门任命的干部。应另一公司的邀请,董事长江某还兼任另一有限责任公司的负责人。自2000年起,该公司进行了一系列活动;(1)董事会决定将公司注册资本由1亿元增加到2亿元;(2)经董事会研究决定,将公司一批废旧机器低价转让。你认为上述情况中哪些不符合《公司法》规定?请说明理由。(1)董事会的组成违反《公司法》。《公司法》规定国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表,该职工代表由公司职工民主选举产生。但本案的董事会成员全部都是国家授权部门任命的干部,无职工代表。(2)董事长江某兼任另一公司的负责人违反《公司法》《公司法》规定国有独资公司的董事、经理未经国家有关机构和部门同意,不得兼任其他经济组织的负责人。(3)董事会增资决定没有法律依据。《公司法》规定,国有独资公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券,必须由国家授权投资的机构和授权的部门决定,董事会无权决定增加公司注册资本。(4)董事会自行转让公司资产的行为违反《公司法》。《公司法》规定,国有独资公司的资产转让由国家授权投资的机构和授权的部门办理审批和财产权转移手续。34.山东某公司与英国某公司于1996年底投资设立某饭店(组织形式为有限责任公司),共投资6000万元,英方占50%股权。1999年底,英方在英国的公司破产,拟转让股权以抵债务。英方先向中方出让其拥有的50%股权,作价为3500万元,中方认为要价太高,没有接受。后经人介绍,英方与开发公司商讨出让股权事宜,经反复磋商,遂达成以原投资额(即3000万元)为价转让50%的股权的决议,不附加任何条件。双方拟订了股权转让协议,并上报了政府部门。山东某公司得知此事后,认为英方无权以低价向第三者转让出资,并与英方和江苏某开发公司交涉,要求解除转让协议,由自己以同样条件承年英方的股权。英方认为,转让股权事先已征求过中方(山东某公司)的意见,是在中方没有接受的情况下才寻求其他受让人的;转让协议达成后,中方又要求受让,是属无理取闹,予以拒绝。中方遂向法院起诉,请求确认转让协议无效。35.美国一家公司甲于1996年1月在北京依法设立了务办事处,指定张某为代理人,登记名称为美国甲公司北京办事处,注册的经营资金是70万元。由于甲公司的大部分业务在深圳,于是甲公司联合美国另一家公司乙在深圳共同投资设立公司丙。1996年10月,经批准,工商机关颁发营业执照,丙公司成立。其组织形式为有限责任公司,注册资本300万元,后为扩大生产经营规模,丙公司陈大维的美国护照号码。X银行某分行按照惯常柜台审查手续进行审查后,认为除代理付款人记载较特别外,并无其他异常,于是兑付了票款。为稳妥起见,X银行将持票人陈大维以X银行为被背书人,进行了转让背书。支票兑付后的第6天,M银行发来传真给X银行称:因上述支票原持票人挂失,请求X银行立即停止对该支票付款。此时,M银行拒绝付款及支付手续费给X银行,理由是:支票款被冒领,实际领取支票款的持票人的护照是伪造的。X银行于是依据双方业务关系协议中的仲裁条款,向某仲裁机构提起仲裁。请问:(1)本案支票属于涉外票据还是国外票据?(2)X银行的实际法律地位如何?(3)你对本案适用法律方面有何见解?答:(1)本案支票属于涉外票据。因为背书行为发生在境内,而出票行为发生在境外。(2)由于进行了转让背书,X银行已经不是单纯的代理付款人,而且是善意持票人。(3)对支票出票记载事项,应适用出票地即美国或者纽约州法律,或者适用当事人双方约定选择的法律,对背书行为和付款(本案最终将演化为X银行将以代理付款人身份对已付款)行为,应当适用中国法律53.案例:仲裁协议的形式--能证明仲裁协议的文件日本××株式会社北京代表处与香港××公司签订一份钢材买卖合同,合同中未订明仲裁条款。日本××株式会社北京代表处签订合同后,按合同要求,在合同规定的期限内,将钢材运抵香港。香港××公司收到货物后,就钢材质量问题提出异议。双方就钢材质量问题进行协商,取得一致意见:钢材价格以合同中规定的价格为基数下调15%。香港××公司在同意钢材价格下调15%后,仍不付款。日本××株式会社北京代表处多次催要款项,香港××公司拒不付款。日本××株式会社北京代表处在多次催要未果的情况下,给香港××公司发了一封传真,申明如再不付款,将在北京中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁。香港××公司接传真后,复传真称:不管采取何种方式解决争议,我公司将奉陪到底。54.1995年,厦门的甲公司与香港的乙公司在厦门签订了一份买卖2000吨化学制品的中英文对照合同。但合同仲裁条款的中英文表述却不一致:中文写明争议应提交经双方同意的具有法律承认效力的美国仲裁机构按有关国际仲裁规则进行仲裁,仲裁地点在美国;英文则写明争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁,仲裁地点在北京。合同项下的2000吨化学制品运达厦门后,经检验发现货物存在严重的质量问题。双方发生纠纷,但未达成新的、意思表示一致的仲裁协议。1996年,厦门的甲公司向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭发现,在中英文对照合同中,中文的仲裁协议系手写,而英文的仲裁协议则采用打印的形式。因此,当被申请人香港的乙公司以中文仲裁条款系手写为由提出管辖权异议的答辩时,中国国际经济贸易仲裁委员会以仲裁协议手写条款高于格式条款支持了管辖权异议的答辩。随后,厦门的甲公司隐瞒了仲裁委员会已就管辖权做出决定的事实,向厦门市中级人民法院申请确认合同仲裁条款中的中文条款无效,英文条款有效。被申请人香港的乙公司经法院通知未答辩,也未出庭应诉。案件审理过程中,申请人甲公司向法院提交了中国国际经济贸易仲裁委员会于1996年做出的管辖权决定书,以表明该仲裁委员会对该合同争议仲裁无管辖权。厦门市中级人民法院经审查认为:本案仲裁协议效力问题与仲裁管辖权是同一法律问题。申请人在收到仲裁机构有关本案的管辖权决定后,又向法院申请确认仲裁协议的效力,该申请不符合《中华人民共和国仲裁法》第20条所规定的条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第140条第1款第11项之规定,裁定驳回申请人请求确认仲裁协议效力的申请。[问题]1.厦门市中级人民法院为什么认定申请人要求确认仲裁协议效力的请求不合法?2.中国国际经济贸易仲裁委员会为什么支持香港乙公司的管辖权异议?3.何种情形的仲裁协议无效?1.因为本案仲裁协议的效力问题与仲裁管辖权问题实际上是同一个问题,厦门的甲公司依照英文合同的格式仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁,该仲裁委员会做出了支持香港乙公司管辖权异议的决定。该决定做出后,依《仲裁法》的规定和仲裁规则,除非法律另有规定,是不能对同一事项再行向法院提起诉讼的。本案中,所谓“法律另有规定”主要是指《中华人民共和国仲裁法》第20条,即仲裁庭和法院同时应双方各自请求予以受理的情况,但本案的实际情况与该条并不相符2.合同仲裁协议的中英文文本不一致时,就会产生效力优先的问题。根据国际惯例,合同中的条款,手写形式条款的效力优先于打印条款,后约定的条款效力优先于先约定的条款。本案中,中文手写条款的效力优先于英文打印条款,应以此为准,所以发生合同项下的争议时应由美国的仲裁庭仲裁。55.根据《中华人民共和国仲裁法》第17条的规定:“有下列情形之一的,仲裁协议无效:(一)约定的仲裁是想超出法律规定的仲裁范围的;(二)无民事行为能力或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;(三)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。”1.某制衣厂(以下简称甲方)为生产高档毛衣向某机械厂(以下简称乙方)订购一套机织设备。双方本应按照约定签订书面合同,但由于乙方说没关系,表示肯定能够在两个月内送货上门,并安装调试至顺利生产,故双方没有签订书面合同。两个月后,乙方准时将设备送到甲方,并进行了安装调试。在安装完毕之后的试生产过程中,机器出现故障。甲方请乙方的专业人员又进行了两次调试,但故障仍未排除,于是,甲方以合同未采用法律规定的书面形式为由,要求认定合同不成立,并退货。试分析:(1)甲方的要求认定合同不成立的请求有无法律依据?(2)为什么?(3)此案应如何处理?答题要点:(1)甲方的请求没有法律依据。(2)在此案中,双方虽然没有按法律规定签订书面合同,但是合同当事人乙方已经履行了主要义务,而甲方也接受了,因此双方达成的协议已经成立。(3)至于机器没有调试成功,乙方应当继续调试。如果多次调试均不成功,设备的确存在质量问题,可以认为乙方没有按合同的要求履行,甲方可以请求换货;如果乙方的确不可能提供合格产品,也可以请求解除合同,但不能请求认定合同不成立。56.某果品公司因市场上西瓜脱销,向新疆某农场发出一份传真:“因我市市场西瓜脱销,不知贵方能否供应。如有充足货源,我公司欲购十个冷冻火车皮。望能及时回电与我公司联系协商相关事宜。”农场因西瓜丰收,正愁没有销路,接到传真后,喜出望外,立即组织十个车皮货物给果品公司发去,并随即回电:“十个车皮的货已发出,请注意查收。”在果品公司发出传真后,农场回电前,外地西瓜大量涌入,价格骤然下跌。接到农场回电后,果品公司立即复电:“因市场发生变化,贵方发来的货,我公司不能接收,望能通知承运方立即停发。”但因货物已经起运,农场不能改卖他人。为此,果品公司拒收,农场指责果品公司违约,并向法院起诉。试分析:(1)本案的纠纷是因谁的原因导致?(2)为什么?(3)此案应如何处理?答题要点:(1)此案的纠纷是因农场的原因而导致。(2)此案双方发生纠纷的原因是农场没有理解要约和要约邀请的区别。其法律依据是合同法第15条。果品公司给农场的传真是询问农场是否有货源,虽然该公司在给农场的传真中提出了具体数量和品种,但同时希望农场回电通报情况。因此,果品公司的传真具有要约邀请的特点。农场没有按果品公司的传真要求通报情况,在直接向果品公司发货后,才向果品公司回电的行为,因没有要约而不具有承诺的性质,相反倒具有反要约的性质。在此情况下如果果品公司接收这批货,这一行为就具有承诺性质,合同就成立。但由于果品公司拒绝接收货物,故此买卖没有承诺,合同不成立。(3)基于上述原因,法院判决农场败诉,果品公司不负赔偿责任。57.某商场新进一种CD机,价格定为2598元。柜台组长在制作价签时,误将2598元写为598元。赵某在浏览该柜台时发现该CD机物美价廉,于是用信用卡支付1196元购买了两台CD机。一周后,商店盘点时,发现少了4000元,经查是柜台组长标错价签所致。由于赵某用信用卡结算,所以商店查出是赵某少付了CD机货款,找到赵某,提出或补交4000元或退回CD机,商店退还1196元。赵某认为彼此的买卖关系已经成立并交易完毕,商店不能反悔,拒绝商店的要求。商店无奈只得向人民法院起诉,要求赵某返还4000元或CD机。试分析:(1)商店的诉讼请求有法律依据吗?(2)为什么?(3)应如何处理?答题要点:(1)商店的诉讼请求有法律依据。(2)《合同法》规定因重大误解订立的合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销合同。同时规定:合同被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还,基于上述理由,商店的诉讼请求有法律依据。本案中,当事人因对标的物的价格的认识错误而实施的商品买卖行为。这一错误不是出卖人的故意造成,而是因疏忽标错价签造成,这一误解对出卖人造成较大的经济损失。所以,根据本案的情况,符合重大误解的构成要件,应依法认定为属于重大误解的民事行为。(3)法院可根据《合同法》规定,裁决赵某将CD机返还给商店,由柜台组长对由此造成赵某的损失承担责任。58.甲公司与乙公司签订一份买卖木材合同,合同约定买方甲公司应在合同生效后15日内向卖方乙公司支付40%的预付款,乙公司收到预付款后3日内发货至甲公司,甲公司收到货物验收后即结清余款。乙公司收到甲公司40%预付款后的2日即发货至甲公司。甲公司收到货物后经验收发现木材质量不符合合同约定,遂及时通知乙公司并拒绝支付余款。试分析:(1)甲公司拒绝支付余款是否合法?(2)甲公司的行为若合法,法律依据是什么?(3)甲公司行使的是什么权利?若行使该权利必须具备什么条件?59.甲乙两公司签订钢材购买合同,合同约定:乙公司向甲公司提供钢材,总价款500万元。甲公司预支价款200万元。在甲公司即将支付预付款前,得知乙公司因经营不善,无法交付钢材,并有确切证据证明。于是,甲公司拒绝支付预付款,除非乙公司能提供一定的担保,乙公司拒绝提供担保。为此,双方发生纠纷并诉至法院。试分析:(1)甲公司拒绝支付余款是否合法?(2)甲公司的行为若合法,法律依据是什么?(3)甲公司行使的是什么权利?若行使该权利必须具备什么条件?答题要点:(1)甲公司拒绝支付余款是合法的。(2)《合同法》第68条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”本案中甲公司作为先为给付的一方当事人,在对方于缔约后财产状况明显恶化,且未提供适当担保,可能危及其债权实现时,可以中止履行合同,保护权益不受损害。因此在发生纠纷时,法院应支持甲公司的主张。(3)甲公司行使的是不安抗辩权。不安抗辩权的适用条件是:①须是同一双务合同所产生的两项债务,并且相互为对价给付。②互为对价给付的双务合同规定有先后履行顺序,且应先履行债务的一方的履行期届至。③应后履行债务的一方当事人,在合同依法成立之后,出现丧失或有可能丧失对待履行债务的能力。④应后履行债务的当事人未能为对待给付或为债务的履行提供适当的担保。60.甲股份有限公司(下称甲公司)为上市公司,该公司2002年4月20日召开董事会会议,该次会议召开情况及讨论事项如下:A.甲公司董事会由7名董事组成。出席该次会议的董事有张某、袁某、胡某、谢某;董事陈某因为出国考察不能出席会议;董事左某因参加全国人民代表大会不能出席会议,电话委托董事张某代为出席并行使表决权利;董事任某因生病卧床不能出席会议,委托董事会秘书代为出席会议并行使表决权。B.出席本次会议的董事一致决定,将以下事项提交股东大会审议通过:请求股东大会制订公司利润分配方案和弥补亏损方案、制订年度财务预算方案、决算方案。同时董事会还审议批准了监事会的报告,对发行公司债券作出相关决议。C.由于甲公司事务比较繁忙,董事长难以应付,该次会议决定设立副董事长3人,协助董事长执行职务。D.为确保公司长期发展需要,使公司更趋稳定,该次会议决定将董事任期修改为每届5年。E.该次会议记录,由出席会议的全体董事和列席会议的监事签名。(1)在A中关于董事会召开的情况有哪些不合法?(2)在B所通过的事项中有无违法之处?(3)在C、D中对于董事会构成事项上有无不合法的地方?(4)在E中对于会议记录的签名有无不当问题?答:(1)两处违法:其一,根据《公司法》的规定,董事会会议,应由董事本人出席。董事因故不能出席。可以书面委托其他董事代为出席董事会。委托书中应载明授权范围。可见委托出席董事会议应当书面委托,同时委托书中应载明授权范围。本案中董事左某以电话方式委托董事张某代为出席并行使表决权利,委托方式不合法。其二,我国现行立法明确要求,在代理出席董事会情形下,接受委托者只能是公司其他董事,本案董事左某委托董事会秘书而非董事代为出席会议,属于受托人不合法。(2)根据我国《公司法》规定:制订公司利润分配方案和弥补亏损方案。制订年度财务预算方案、决算方案属于董事会的职权范围之列,无需交给股东大会。而审议批准监事会的报告、对发行公司债券作出相关决议属于股东大会的职权范围,董事会无权行使。(3)两处不合法:其一,我国《公司法》规定,董事长1─2人。本案选出3名副董事长违反了上述规定。其二,我国《公司法》第115条规定,董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过3年。本案以公司章程形式将董事任期延长至5年,显然不合法。(4)根据《公司法》规定,董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。故本案会议记录存在两个问题:其一,会议记录员应当在记录上签字;其二,列席会议的监事无需在会议记录上签字。61.A股份有限公司是一家于2000年8月在上海证券交易所上市的上市公司。该公司董事会于2001年3月28日召开会议,该次会议召开的情况是:A公司董事会由7名董事组成。出席该次会议的董事有张某、李某、王某、丁某;董事孙某因出国考察不能出席会议;董事陈某因参加人民代表大会不能出席表决,电话委托董事张某代为出席并表决;董事刘某因病不能出席会议,委托董事会秘书董某代为出席并表决。同时,A公司监事夏某列席该次会议。在董事会讨论完相关内容后,会议记录由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档。(1)出席该次董事会会议的董事人数是否符合法律规定?并说明理由。(2)董事陈某和刘某委托他人出席该次董事会会议是否有效?并说明理由。(3)董事会会议记录是否有不规范之处?如有,请指出来。答:(1)出席该次董事会会议的董事人数符合规定。因为,公司法规定,出席董事会会议的董事人数须有1/2以上,即可举行。(2)董事陈某电话委托董事张某代为出席会议不符合法律规定。因为,董事因故不能出席董事会会议时,可以书面委托其他董事代为出席。而这里电话委托则不是书面委托方式。董事刘某委托董事会秘书董某出席董事会会议不符合法律规定。因为董事因故不能出席董事会会议时,只能委托其他董事出席,而不能委托董事之外的人代为出席。(3)董事会会议记录有两处不规范。一是该会议记录应当有会议记录员的签名;二是该次会议记录无须列席会议的监事夏某签名仅供参考!
    国际商法_案例分析
    1.克兰逊诉国际商业机器公司(马里兰一审法院,1964年)国际商业机器公司(IBM)起诉,要求阿尔比恩C.克兰逊偿付房地产中心购买电动打字机的欠款,理由是中心既不是法律上的公司,也不是事实上的公司,所以克兰逊作为中心业务的合伙人应该就该中心的债务负责。I.B.M.同时提出负有声明的动议,要求法院作出即决判决。克兰逊在时限内提出了附有声明的答复,反对即决判决。克兰逊提出,中心是实际存在的公司,所以他不应该就该中心的债务负个人责任。按照双方同意的事实陈述,1961年4月,有人让克兰逊在一家将要成立的新商业公司投资。为此,他见了几位相关人士和一位律师,并同意购买股票,担任公司的管理人员和董事。此后,律师告诉克兰逊,已依照马里兰州法律设立了公司。克兰逊随即付了资金,并收到证明公司股票所有权的证书,而且看到了公司印章和会议记录薄。新企业的经营方式与公司的经营方式一样,有银行账户,由审计员负责管理公司的账簿和记录,也有公司签订租约的营业与办公场所。克兰逊被选为公司总裁,他所做的所有交易,包括与I.B.M.的交易,都是以公司管理人员的名义赊账。由于律师的疏忽,1961年5月1日就签字、认可的公司章程隔了很长时间后才注册登记。但是克兰逊并不知道此事。5月17日和11月8日之间,中心向IBM购买了八台打字机,付了一部分货款,还欠了4333.40美元。本案是就此欠款提出的起诉。思考:(1)设立中有瑕疵的公司是否有效成立,(2)公司设立中交易行为的法律后果由谁承担,(3)公司设立与公司成立是不是一回事,法院判决:不允许I.B.M否认该中心作为公司存在,所以,克兰逊并不就计算机的应付款负责。理由:第一,中心为事实公司。(1)符合法律规定,可以设立公司;(2)根据现有法律为设立公司做了诚实信用的努力;(3)确实使用或运用了公司权利。第二,禁反言(estoppel)。如果否认公司存在的人曾经将此组织说成是家公司或是让人以为该组织是家公司或在与该组织做交易时承认该组织是家公司,则允许此人否认公司的存在是不公平的。公司董事会会议某股份有限公司董事会于2006年3月28日召开会议,该次会议召开的情况以及讨论的有关问题如下:a股份公司董事会由7名董事组成。出席该次会议的董事有董事A、董事B、董事C、董事D;董事E因出国考查不能出席会议;董事F因参加人民代表大会不能出席会议,电话委托董事A代为出席并表决;董事G因病不能出席会议,委托董事会秘书H代为出席并表决。b出席本次董事会会议的董事讨论并一致做出决定,于2006年7月8日举行股份公司2005年度股东大会年会,除例行提交有关事项由该次股东大会年会审议通过外,还将就增加2名独立董事的事项提交该次会议以普通决议审议通过。c根据总经理的提名,出席本次董事会会议的董事讨论并一致同意,聘任张某为公司财务负责人,并决定给予张某年薪10万元;董事会会议讨论通过了公司内部机构设置的方案,表决时,除董事B反对外,其他均表示同意。d该次董事会会议记录,由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档。问:(1)根据本题要点a所提示的内容,出席该次董事会会议的董事人数是否符合规定?董事F和董事C委托他人出席该次董事会会议是否有效?并分别说明理由。(2)指出本题要点b中不符合有关规定之处,并说明理由。(3)根据本题要点c所提示的内容,董事会通过的两项决议是否符合规定?并分别说明理由。(4)指出本题要点d的不规范之处,并说明理由。答:1.出席董事会会议的董事人数符合规定。股份有限公司股东会规定会议由过半数股东出席即可;董事F和董事G委托他人出席该次董事会会议无效。董事F需要书面委托,董事G应该委托其他董事,而不能是董事以外的人。2.董事的增减和公司章程的修改是股东会决定的内容,董事会无权决定。3.不符合规定。因为F,G董事委托无效,E董事没有出席,B董事发对,这样3/7同意,没有达到规定的1/2.4.列席会议的监事不需要签名。因为出席董事会会议的全体董事签名是为了明确董事决议责任,防止滥用职权。里奇兹诉斯科森案原告是一名图书管理员。她的祖父告诉她:“我所有的孙子都不工作,你也用不着再工作了,让我来抚养你。”同时开给她一张本票,且附说明道:“我答应付给卡蒂里奇兹每年2000美元,外加6%的利息。”原告因此辞掉了工作。然而其祖父仅支付了1年的利息,并称眼下没有能力继续付钱。若干年后原告的祖父去世,遗产管理人拒绝按本票付钱给原告,理由是此诺言因没有对价而无强制执行力。原告起诉要求法院强制执行该本票。问题:上述本票的约定有无强制执行效力,答:原告是一个有职业的姑娘,拥有一个可以使她每周得到10美元工资的工作。她祖父把一张本票给了她,并附加一个说明,告诉她不必继续工作了。毫无疑问,他希望她放弃职业;并且可以肯定,他考虑到了,他的这一赠与所引起的自然的和很可能发生的结果。在这种有意识的影响之下,原告放弃了原来的工作,从而面临着困难的处境。此时,如果允许出票人或其遗嘱执行人以出票人的许诺没有对价为由而拒绝付款,那显然是不公平的。允诺禁反言原则是适用的。我国的某街道幼儿园诉崔某赠与合同纠纷案。在崔案中,被告(崔某)承诺捐款100万元给原告(幼儿园),在原告准备好配套资金后提出无力捐款,致使原告蒙受损失。崔案的处理结果是原告得依据缔约过失责任请求救济。答:本案中,因被告意思表示有瑕疵,致使原告产生信赖;同时,被告在做出赠与承诺时应仔细思考其赠与能力,其仅支付了一年的利息,说明被告在承诺时违背了以诚实信用原则所产生的附随义务,因此具有缔约上的过失。Davisv.Jacoby案原告戴维斯夫人是怀海德的侄女。婚前居于怀家,与怀氏夫妇感情甚好。婚后居于加拿大,与怀氏夫妇时相往来。1930年,怀夫人病甚,怀氏本人经营的事业亦遭挫折。夫妇二人无论事业及身体都需人照顾,但怀氏不信任友人,不敢托付。于31年3月致函侄女,告知夫人病情,希望侄女前来叙晤。戴维斯循妻之意,以自己名义复电:“你侄女两星期内启程,如需本人同来,请复电。”怀氏接电后复电详述其境况,希望戴维斯一并来加州,以助其事业,并表示自己的财产将遗赠其妻,并相信其妻的遗嘱必遗赠所有与侄女。4月12日,怀氏复寄一函说明财产数额并说如戴维斯来加州,事业颓势可挽,侄女将继承其财产。戴维斯14日接函后即复:于25日启程。但怀氏于22日自杀。侄女夫妇接获噩耗后立刻启程,抵达加州后即照顾怀夫人,5月怀夫人病逝。发现遗嘱与事实不符。怀氏遗嘱:遗赠其妻,妻亡,遗赠其甥甲乙二人。怀妻遗嘱:遗嘱其夫。戴维斯夫妇即对甲乙起诉,理由是怀氏既明白表示其侄女继承其财产,负有契约上的义务,请求法院作有利于自己的判决。初审法院:单方契约,因为4月12日要约未经原告承诺。如原告依其所示条件履行,即成立双方合意契约,但原告未履行,所以为单方契约。而,怀氏在原告履行前即死亡,原要约失效。上诉法院:1、承诺的方式:4月12日要约中称:“请即速复告。”上诉人依其所请,复告原来加州,此通知旋即送达怀氏。按契约法的基本原则,如要约人定有承诺的方式或方法,相对人依其指示所作承诺即对要约人有约束力。2、怀氏本意是在订立双方契约而非单方契约。怀氏希望戴氏夫妇来加州相助直至二人死亡。即使怀氏先死,仍有甚多事务待上诉人相助。怀氏接到上诉人的承诺后,也五其他意见。可见上诉人的承诺是有效承诺,合同成立。原告向被告买了一匹马。被告是马匹交易商。他在成交时向原告保证:马的年龄不满7岁,但实际上有17岁。原告请求恢复原状。被告声称:合同是在星期日签署的,按制定法周日禁止从事交易。因而合同违反,不得要求恢复原状。法院判决:被告不能以合同违反作为其辩护理由,因为原告在订立合同时不知道被告是马匹交易商,因而当时不知道该合同是违法的。一个商人通过向一家商店的采购员行贿取得与该店订立买卖合同的机会。该店知道后在已收了货的情况下拒绝支付货款。法院判决,原告败诉。拒绝强制执行。原告是一杂志公司,原告与被告约定在杂志上为被告提供一定的广告版面。广告内容设计“性热线”。此后,被告不想再刊登这种广告,原告为收取广告费而起诉。被告辩护说:该合同起着损害性道德的作用,因而是非法的法院判决:性热线现在已被社会广泛接受并为电话业所管理。没有证据表明,存在着某种被普遍接受的对电话性热线进行谴责的道德准则。一个未经注册而营业的木匠为房主装修房屋。投入了劳务和材料。法院判决:该合同可分。其中提供劳务的部分违反了禁止该木匠营业的制定法中的公共政策,可是其中其他材料部分不违反这政策。因此,木匠不能索取劳务费,但可以得到材料费。1983年房屋门窗安装案原告为被告的房屋安装门窗。被告对施工的质量不满意,故拒绝向原告付费。当原告提出返工时,被告以原告没有获得营业执照为由拒绝。原告为得到报酬提起诉讼。法院判决:原告胜诉。判决理由:(1)当事人的行为即使触犯刑律或导致罚金制裁也不会在所有的情况下必然的使有关的私法上的交易无效;(2)如果合同当事人中只有一方违反了制定法的禁止性规定,作为一项规则,合同仍是有效的,除非这样做将使制定法的目的无法实现,比如,禁止性的制定法旨在保护个别的消费者,而合同一方正是这种要保护的对象;(3)本案所涉及的制定法,旨在保证工匠行业的操作和效率处于高水平,所体现的是整个经济的利益,旨在保护广大的公众或个人,防止不称职的专业操作招致危险,旨在维持和促进整个行业的工匠的健康和效率,而不是旨在否认私人交易的效力;(4)被告对原告是否为一个有营业执照的工匠从来未表示过关注,而原告也从未向被告表示自己是合法的有营业资格的,因此,被告不能在后来又宣称撤销交易。原告是一个建筑商,被告是原告的客户。原告在为被告施工的过程中适用了黑市的劳动力。违反了制定法的禁止性规定。被告对此是知情的,故双方有共同过错。按照民法典第817条第2款,在这种情况下,任何一方均不得请求回复原状。即被告可以依此规定不支付工程款。法院判决:原告有权得到工程款,但须扣除工程质量缺陷给被告造成的损失。原告同意出售一批棉花给被告,被告亦同意购买。这批棉花从孟买由一名为无敌号的船运到目的地。当时有两艘名为无敌号的船,分别在10月及12月先后到达目的地。卖方把12月分到达的船的货给买方。买方拒绝。卖方向买方提出起诉。法院判决买方胜诉,买方无需对其拒收货物承担责任。契约无效。被告在拍卖场叫价购买麻纱。被告以为其所购为麻纱,实际是下等麻屑。其所以发生认识差距是因为拍卖人在拍卖商品目录上登载含糊不清。拍卖人请求要买受人付款法院判决:双方契约不成立。一个名叫布兰卡恩的骗子冒充Lindsay公司一个极有信用的老主顾布兰卡恩公司的签名,向原告Lindsay公司订购一批货物。取得货物后,迅速售与被告Cundy,并收取货款。原告控告被告,要求收回货物。被告称:原告公司与布兰卡恩所订契约若有问题,也只是一个可以撤销的契约。在布兰卡恩转移货物所有权之前,原告并未撤销该契约,因此被告取得货物所有权。法院判决:拒绝请求,认为原告公司只想把货物出售给老主顾。因此,契约因一方弄错另一方身份而无效。由于契约不成立,布兰卡恩从未取得货物所有权,自然不能将无所有权的货品转移被告。有本名为诺斯的骗子,走进原告的珠宝店,要求参观珠宝,并选了价值3千英镑的珠宝。取出支票簿开出支票,并说:“你知道我是谁吗,我是乔治.布洛爵士。”签名后将支票交与店主。原告曾听说布洛爵士是大富翁,诺斯写下布洛爵士的地址。原告核对资料簿,见地址正确就同意诺斯拿走珠宝,留下3千英镑的支票。后来支票不获兑现,而诺斯把珠宝典押给本案的被告当铺老板。原告控诉被告,要求取回珠宝。原告:他本身与诺斯之间并无契约存在,故诺斯对珠宝无所有权,因此被告亦无。法官判决:原告订立契约将珠宝出售并交付到店的人——诺斯。虽然诺斯假冒他人之名,但原告显然有意将货物售与面前之人。原告由视觉听觉都认为买主是同一人,故无弄错对方身份可言。本契约得因欺诈而撤销,但在被告取得珠宝所有权之前,原告尚未采取撤销契约的行动或步骤。故判决被告胜诉。原告向被告租了一个音乐厅,以便演出节目。在演出到来之前,该音乐厅因火灾而被烧毁。对于火灾的发生被告没有任何过错。原告向法院起诉,以被告未能提供剧院违反合同为由,要求被告赔偿损失。法院判决:法律的原则是,在其履行取决于特定的人或物的继续存在的合同中,存在一项默示条件,即因该人或物的不复存在而导致的履行的不可能应使合同的履行得到免除。根据1976年1月7日订立的一份买卖协议,罗米格同意出售,德.瓦兰斯夫妇同意购买一所住宅。1976年3月11日,买方的律师通知卖方的律师,该住宅具有某种瑕疵,在该瑕疵得到更正之前,买方将停止付款。同年9月30日,买方又写信给卖方说,该住宅没有建在指定的地界内,而是侵入了邻人的土地,这种情况必须得到纠正,否则,该房屋无法向第三人出售。1977年10月11日卖方向法院起诉,要求取消双方订立的合同。理由是买方未能按时付款。初审法院准许了卖方的请求。买方提起上诉。分析:对于本案,如果上诉法院提出的事实问题得到如下确认:买方有合理的依据证明,卖方的履行不能得到保证;在买方用书面方式要求卖方对履行合同义务提供适当的保证之后,卖方未在合理期限内提供此种保证,那么,就可以推定卖方行为已构成预期违约。此时,买方可以在继续要求和等待卖方履约与采取适当的救济措施中做出选择,而其未按时付款是行使不安抗辩权的行为,不构成违约。麦克法登诉沃克案1953年,原被告双方就一项原告所拥有的不动产的买卖达成协议。该不动产的合同价格为248450美元。被告(买方)表示同意每月向原告支付20美元,其中包括就未付款项支付的利息、年利率是6%,以及因该买卖而发生的税款。该协议还有规定:买方如果违约,卖方可以终止买方依合同而享有的权利,并扣留全部当时已经支付的款项,作为使用该财产的合理费用。从该合同订立到1963年11月1日,买方一直按合同规定履行期分期付款的义务,共付款2500美元。此外,买方还支付了全部税款,买下了该财产上生长的树木,对该财产进行了改进和照料,并装设了用电设备。然而到了1963年底,买方发现该财产上的林木被人砍伐和运走了,于是停止继续付款。1964年,卖方向买方发出一份通知说,他将终止买方的合同权利,因为买方违反了合同规定的付款义务。不过,买方证实她并没有收到这一通知。1966年5月,卖方向法院起诉,要求排除对卖方所有权的妨害。买方在收到传票后提出向卖方支付全部未付的本金及其利息,卖方拒绝接受。此后,买方提出答辩和反诉,要求卖方实际履行合同义务,于此同时,买方将全部未付的本金和利息交给法院保存。初审法院发现,没有证据表明是谁砍伐和运走了木材,买方停止付款不是正确的救济措施。然而,她是善意的行事的,其行为并不能构成一种明显的疏忽行为或有意的和欺诈性的行为或违约行为。反对没收的政策决定了在适当的情况下,即使是有意违约的买方也有权要求让合同得到实际履行。对惩罚性违约金的禁止,对在合同中预先确立损害赔偿的权利给予严格限制以及“在任何情况下,无论是实际履行的救济还是禁止履行的救济均不应得到准许,如果这种救济是为了施加一种惩罚或没收。”所有这些共同确立了一种政策,即任何与买方违约所造成的损害缺乏合理联系的没收都应被排除,即使该违约是故意的。分析:本案说明美国法院的审判实践中常奉行的政策:违约损害赔偿的唯一目的是使受损害的一方在经济上蒙受的损失得到补偿,而不是对违约一方施加惩罚;进一步说,即使违约是出于故意,惩罚也是不容许的。在本案中,法院之所以认为终止合同将构成对买方的惩罚,是因为这种救济(禁止)与受损害方应当获得补偿之间没有合理联系。即终止合同不能使卖方获得合理补偿,反之既然买方愿意并能够向卖方支付全部未付价金,允许买方付款就可以使卖方的一切损失得到补偿。在这种情况下,终止合同是惩罚性质的。塞弗森诉艾尔伯伦谷物仓储公司案原告塞弗森是一家公司的总经理。该公司在衣阿华州的乡下经营着数个谷物仓库。被告公司在该州经营着一个谷物仓库。该公司唯一的股东和经营着墨斯巴赫在几年前就像把这个经营不善的仓库卖掉。1973年3月4日,他遇到了原告。当时,被告经营的仓库包括:一块从铁路公司租来的土地,一块被告自己的土地,一个容量为10万蒲式耳的钢结构建筑物,一个容量为2万蒲式耳带烘干设备的谷物仓库,一座办公楼,两个储藏楼等。据原告说,双方已经就买卖一仓库达成了口头协议并就全部必要的条件取得了一致意见。根据这一协议,购买该仓库的价金为5万美金。被告认为尽管双方就这一买卖的价格达成口头协议,其他实质性的合同条件还没有谈好。本案的主要争议是,在被告违约的情况下,应采用普通法的救济方法进行补救,即损害赔偿,还是采用衡平法的方法进行补救,即实际履行。法院判词:我们发现根据审理记录记载,双方已经达成一个口头协议,并打算受其约束。口头协议是可以成立的。被告主张,原告未能证明,普通法上的救济在本案中不能成为适当的救济。即用赔偿金进行补偿能提供适当救济时,实际履行不应获得准许。当合同涉及某种独一无二的财产或具有特殊价值的财产时,实际履行是可以采用的。在推定上,不动产就具有这种特性。对于这种合同,法院准许实际履行,即使当事人并没有证明普通法的救济是不适当的。本案中的买卖包括了对不动产的买卖。还涉及一个依租赁而持有的权益。此外,该财产作为整体具有的性质及买卖的目的十分重要。本案中的财产和原告目的在决定用赔偿金进行补偿是否合适时,被告在经济上的窘境也是一个应当考虑的因素。根据原被告双方订立的合同,原告约南将用两块土地对换被告拥有的一块土地。原告的义务还包括,兑换之前,要在其中的一块土地上建造一个总面积为4500平方英尺两层楼的建筑。被告要在准备用来交换的那块土地上建造6000平方英尺的商业建筑。后来,被告拒绝履行合同义务,原告提起诉讼。初审法院令被告支付一笔费用,其数额相当于建造一座被告同意建筑的建筑物的成本,同时,令双方按合同规定兑换土地。初审法院发现,目前建筑一座合同规定的由被告建筑的建筑物,需要147180美元。原告对这一判决不服。他主张,初审法院应当让被告自己来建造该建筑。法院判词:初审法院没有让被告建造这座建筑是正确的。因为法院无法对这一履行进行适当的监督,有效的执行这一建筑协议是不可能的。原告刘某出资400万元成为某公司股东,占全部股份的27,。2003年4月28日,刘某与金某签订400万元股权转让协议。同日,某公司股东会通过决议,同意金某受让刘某的股份。同年7月18日,某公司向工商部门申请办理变更登记。因金某未支付转让款,刘某于2003年7月22日向法院提起诉讼,仅要求金某支付250万转让款。经一审、二审法院审理,判决金某应支付原告股份转让款250万元,判决于2004年12月24日生效。在负有债务未清偿的情况下,2003年7月17日,金某与其女儿金女签订两份上海市房地产买卖合同,由金某分别以30万元、16.2万元的价格将上海市中山北路98.86平米以及共和新路64.65平米房屋共两套,分别以每平方米3034.60元、每平方米2505.80元的价格转让给金女(1985年12月15日出生,签订合同时系学生)。2003年7月22日,金女领取房屋产权证。根据上海二手房指数报告,与这两套房屋相仿的地段房屋当时价格平均每平方米分别为5743元、4971元。2003年10月20日,刘某向法院起诉,要求撤销金某与金女之间转让两套房屋的行为。分析:上海市静安区人民法院审理后认为,刘某与金某签订的股权转让协议已经法院生效判决确认并处于强制执行状态,但金某一直未清偿协议约定的债务。2003年7月金某父女间转让房产时,金女是未成年学生。按照常识,未成年人无收入来源,一般不可能支付房屋对价。审理中,两被告也未出示证据证明金女有收入来源,以及实际给付金某房屋对价的事实,因此转让实质上是赠与,即无偿转让。金某是金女的法定代理人,金某既作出出售房屋的表示,同时又代理金女作出房屋买受的意思表示,而且从合同内容上显示,房屋以不合理的低价转让,不属于正常的买卖行为。法院认为,金某在对外负有债务的情况下,仍故意将房屋转让;并已实际造成债务履行的不能,损害了刘某的债权。刘某要求撤销转让行为,符合法律与事实,可予准许。依照合同法第七十四条规定,法院判决撤销金某转让房屋的行为。
    国际商法案例分析
    国际贸易案例分析题库及答案1.我公司与国外一家大公司签订一笔进口精密机床合同,该公司在欧盟区内共有3家工厂生产这种机床。临近装运日期时,对方一工厂突然发生火灾,机床被烧毁,该公司以不可抗力为由要求撤销合同。问:可否撤销?说明理由。原则上不能撤销合同。此案涉及到不可抗力的后果。一般说来,不可抗力的后果有两种,一种是撤销合同,一种是延期履行合同。什么情况下解除合同,什么情况下履行合同要看所发生事故的原因、性质、规模以及履行合同所产生的影响程度。本案中,火灾虽然是当事人无法预料的,应该属于不可抗力的范围,但由于对方还有两家工厂可以生产合同项下的产品,因此,我方要求对方延期履行合同。2.我国某公司与外商签订了一份CIF出口合同,我国公司在中国人民保险公司办理了保险。货物发出后,银行议付了货款,但货到目的港后发现严重破损,而保险中没有投保破损险(因为买方没有指明),买方要求我国公司到保险公司办理索赔事宜。问:我方应否办理?买方要求不合理。此案涉及到CIF合同的性质。①根据《2000年通则》,CIF属于象征性交货术语,即卖方只要交出符合合同或信用证规定的正确完整的单据,就算完成了交货义务,而无须保证到货,所以不是到岸价。②CIF虽然由卖方办理保险,但投保金额和险别必须事先约定,如果没有约定,只能按照国际惯例办理,即按FOB货价×(1+10%)投保平安险。③在CIF术语下,卖方办理保险仅为代理性质,应由买方处理索赔事宜。如果买方要求卖方代替办理索赔事宜,但责任和费用用由买方承担。本案例,买方显然是在推卸责任。因此我方不能答应对方要求。3.某年11月,我国某外贸公司与一外商签订了出口5000公吨钢材的合同,价格条款为CIF温哥华。支付方式为即期不可撤销信用证。我方按合同规定办理了租船定舱和保险并支付了相关费用,取得了全套合格单据并到议付行付货款,不料货物在航行途中遭遇海啸,全部灭失。外商以货物灭失为由拒绝付款赎单,问我方如何处理?这是一起并不复杂案例。在CIF术语中,买卖双方风险划分地点是装运港船舷,越过船舷后的风险由买方承担,卖方办理保险仅仅是代理性质,出险后应由买方办理索赔事宜。另外CIF属于象征性交货,即凭全套合格单据,买方就不得拒付货款。还有,信用证业务属于银行信用,应由议付银行承担第一付款责任。处理措施:我方首先应向议付行议付货款,再由议付行向付款行申请付款,只要全套单据合格,付款行不得拒付。其次我方应向买方讲明道理,提出严重交涉,只要对方不无理取闹,就会按照国际惯例迅速支付货款。最后,我方可以协助买方办理向保险公司索赔事宜,但责任坏人费用要由买方承担。4.欧洲某公司向我国某公司购买商品3000公吨,合同规定分三批装运。我方对最后装运的1000公吨,未能在合同期限内装运,而是在期限过后3天才发传真通知买方并要求延长信用证有效期限,以便继续交货。由于国际市场行情发生了变化,买方不同意延期并向中国对外经济贸易委员会申请仲裁,问:应如何判决?(分析理由)此案涉及到分批装运和信用证业务问题。根据《跟单信用证统一惯例》的规定,在国际贸易中,如合同中明确规定了分批数量则卖方应严格履行约定的分批装运条款,只要其中任何一批没有按时按量装运,就可以作为违反合同论处,本批和以后各批均告失败。本案例中,由于违反最后一批货物没有按时装运,已经构成违约,而且违约后没有及时通知对方,因此根据国际商会500号出版物的规定,本批已失败,应判对方胜诉。5.我某公司向日本A客商出口一批货物,A商按时开来不可撤销即期议付信用证,该证由设在我国境内的外资B银行通知并加具保兑。我公司在货物装运后,将全套合格单据交B银行议付,收妥货款。但B银行向开证行索偿时,得知开证行因经营不善已宣布破产。于是,B银行要求我公司将议付款退还,并建议我方直接向买方索款。问:我方如何处理?为什么?分析:我方不能退还已经议付的货款。《跟单信用证统一惯例》规定,信用证支付方式是一种银行信用,开证行承担第一付款人责任。如果信用证中加列了保兑银行,保兑行与开证行对信用证承担同等付款责任。只要出口商交付了全套合格单据,保兑行必须议付货款,然后保兑行再向开证行议付。由于保兑行对开证行的资质和信用审核疏忽,造成开证行难以向保兑行议付货款,这与出口商无任何关系。6.我国某外贸公司与外商签订一出口合同,其中包装条款规定,以新麻袋包装。之后,买方所在地银行开来了即期不可撤销信用证,我方业务员审证时发现,信用证的包装条款规定:以麻袋包装。经综合考虑后,我方决定以信用证规定为准准备货物,在包装中使用了新、旧不同的麻袋,货物装船后,我外贸公司以全套合格单据向银行议付了货款。买方收到货物后,以包装不符合合同规定为由向我方提出索赔。问:我方应否赔偿?说明理由。分析:我方不能赔偿。本题是一个较简单的案例,涉及到信用证与合同的关系以及信用证性质。(1)从信用证与合同的关系看,信用证虽然是以合同为依据开立的,但信用证一经开出,就成为独立自主文件不受买卖合同的约束。(2)从信用证性质看,首先信用证是一种银行信用开证行承担第一付款人责任。其次,信用证是一种独立自主文件,即使信用证提及该合同,银行也与该合同无关,且不受其约束,开证行和参加信用证业务的其它银行只按信用证的规定办事。最后,信用证是一种单据买卖,开证行只根据表面上符合信用证条款的单据付款,实行所谓“严格符合原则”,不仅做到“单、证一致”,即受益人提交的单据在表面上与信用证规定的条款一致,还要做到“单、单一致”,即受益人提交的各种单据之间表面上一致。(3)从上述两点可以看出,我方要想从开证行(付款行)收到货款,必须严格按照信用证的规定备货和制单。从原则上看,我方的做法是对的。(4)我方在处理上也有不妥之处,就是在发现信用证与合同不符时,应该合理应付,应该与买方合同内容再进行核对,或者要求对方改证,以避免日后出现争议。7.我国BC公司向美国JR公司出口一批热水器,交易磋商过程如下:1997年3月8日去电:“可供海尔牌热水器30000件,FOB大连每件35美元,5月装运,即期信用证付款,3日内复到有效。”3月10日JR公司来电:“接受你8日来电,CFR纽约每件37美元。”3月12日BC公司去电:“我方只接受CIF纽约每件45美元,请确认。”3月14日JR公司来电:“你12日来电抱歉,只接受CIF每件40美元,请速复。”3月16日JR公司又来电:“经说服批发商同意CIF纽约每件45美元。”3月18日BC公司去电:“货已售出。有货再与你联系。”3月28日BC公司去电:“现在可供海尔热水器30000件,CIF纽约每件50美元,6月装运,即期信用证付款,5日复到有效。”3月30日JR公司来电:“接受你28日电,仲裁地点新加坡。”4月1日BC公司去电:“抱歉,难以接受仲裁地点新加坡,仲裁地点在中国。”4月3日JR公司来电:“接受在中国仲裁。”4月5日BC公司去电:“限即期信用证4月15日到有效”4月7日JR公司来电:“你5日电信用证将由花旗银行驻北京办事处开立。”经过几个回合磋商,合同即告成立。请判断:(1).3月10日JR公司来电合同是否生效?为什么?(2).3月16日JR公司来电合同是否成立?为什么?(3).3月18日BC公司去电是否为违约?为什么?(4).4月3日JR公司来电合同是否成立?为什么?(5).上述往来交易磋商过程中哪些是发盘?哪些是接受?分析如下:(1)3月10日JR公司来电不能生效,因为来电的“接受”已经对实盘内容进行了修改,其实是一项新的发盘。(2)3月16日JR公司来电也不能成立,因为JR公司3月14日来电已经表示拒绝,此来电只能认为是一项新的发盘。(3)3月18日BC公司去电不能构成违约,因为JR公司3月14日已经拒绝BC公司3月12日去电的实盘内容,而JR公司3月16日来电只能是一项新的发盘而已。(4)4月3日JR公司来电合同能够成立,因为它对BC公司4月1日去电的内容形成了有效接受。(5)形成发盘的有:3月8日去电,3月10日来电,3月12日去电,3月14日来电,3月16日来电,3月28日去电,3月30日来电,4月1日去电,4月5日去电。形成有效接受的有:4月3日来电,4月7日来电。8.某年六月,甲国某公司准备向国际招标机构投标,由于缺少货源,向我某外贸公司发来求购意向,我公司遂于6月25日向其发实盘并规定有效期至同年7月20日。对方为争取得标,6月30日向我公司发来传真,要求降价20%,我公司于7月2日回电拒绝。对方7月12日给我公司来电,同意接受我方6月25日发盘。此时我公司已将该批货物以高价转卖他国,无法向对方供货,对方遂派专人前来交涉,要求我方供货。问:我方应否向对方供货?分析:这是一起合同是否成立的问题,分析的关键在于两个问题,一是发盘何时失效;二是还盘的法律后果。《公约》明确规定,受盘人做出还盘或对发盘主要条款提出修改,原发盘失效。还盘有两个法律后果,一是还盘是对发盘的拒绝,还盘一经做出,原发盘失去效力,发盘人不再受其约束;二是还盘是受盘人向原发盘人提出的一项新的发盘,还盘做出双方角色互换,这时还盘人即成为发盘人。新受盘人有权对还盘内容进行考虑,可以接受也可以不接受。对方认为其7月12日的接受是在规定的7月20日的有效期内做出的,故7月12日接受是合同成立的标志。然而,对方6月30日传真要求我方降价20%,是对我方发盘内容实质性修改,是还盘,造成了我方原发盘内容失效。其6月30日还盘成为新的发盘,被我方拒绝。因此,双方不存在合同关系。对方7月12日的来电仍然是发盘,我方也没有接受且将货物售出,没有订立合同意思。所以,对方要求是无理的,我方有权不向对方供货。9.某年10月,我公司与日本商人签订引进二手设备合同。合同规定,出口商设备在拆卸之前均在正常运转,符合正常生产要求。同时规定,如果有卸件损坏,货到我方工厂后14天内出具检验证明,办理更换或退货。设备运抵后,因我方工厂的土建工程尚未完工,三个月后才将设备运进厂房打开检验,结果发现几乎全是报废设备,只是对方刷了油漆,表面难以识别。问:我方是否可以退货或索赔?分析:从案情上看,纠纷和损失是由我方索赔条款签订不当引起的。我方仅仅把引进设备看作是签约、交货、收货几个简单环节,完全忽略了检验和索赔条款的重要性,特别是忽略了索赔时效问题,因此丧失了索赔和退货时机,造成了重大损失。在国际贸易中,成套设备的检验程序是比较复杂的,何况是品质本来就存在缺陷需要运转一段时间才能发现,因此,在合同中应尽量延长索赔有效期以避免或减少损失,一般应规定为一年或二年左右。10.我国某外贸公司与国外客户签订一出口合同,价格条款为CIF伦敦,每公斤30欧元,合同同时规定,我方应租船订舱、办理保险并保证符合合同规定的货物于11月5日前运抵目的地,结果货物在海运途中遭受自然灾害,运抵伦敦时损失了近三分之一,对方以我方未完全履行合同为由向我方索赔,问我方应如何处理?分析:本案例关键问题在于明确使用CIF术语的性质,CIF术语是象征性交货术语,只要卖方在装运港将符合合同规定的货物交给船运公司,取得已装船清洁提单,货物越过船舷后一切风险就转移给买方,卖方无需保证何时到货。但是合同中却做出了与CIF术语性质相反的规定,即承担了不该承担的何时到货的责任,实质上将CIF变成了DES。所以本案例是由于我方业务人员所签合同有误造成的,应该按所签合同办理,合情合理向对方理赔。11.某年6月,南京某进出口公司按CIF术语与以色列外商签订一出口电缆合同(注:合同由进口方制作),总金额为27.3万美元,其中90%货款采用即期信用证支付,10%货款待货到目的地收货人仓库后,经买方查验后再用汇付方式支付。(合同保险条款规定:保险期限为货到收货人仓库90天为止)。南京公司于9月5日收到进口方开来即期信用证24.6万美元,在交货后向中国人民保险公司投保了一切险和战争险。10月底南京公司将全部货物在上海港装船运往目的港,并取得船公司签发的清洁已装船提单。货物抵达目的港卸下海轮,货物数量与提单相符,然后用汽车运到收货人仓库,仓库出具了清洁仓库收据。次年1月收货人发现货物在仓库内有部分丢失,损失价值18.3万美元,于是买方持保险单向中国人民保险公司索赔。中国人民保险公司认为,保险单载明被保险人投保的是一切险和战争险,其责任起讫为“仓到仓”和“水面责任”,此案保险标的物已经安全如数运到收货人仓库,保险责任已经终止,所以拒赔。2月底,以色列进口方来电通知南京公司:在合同保险条款中规定保险期限不能少于货物到达买方仓库后90天,而贵公司只投保一切险和战争险,货物到达我方仓库后22天发生部分丢失,属于你方漏保而造成18.3万元损失。现在通知你方,损失金额从尚未汇付的27.3万美元货款中扣除,其余9万美元现在汇付你公司。你认为南京公司应否赔偿?为什么?南京公司应该在个案中吸取什么教训?分析:此案中,由于是买方制作的合同,合同中明确规定保险期限不能少于货物到达买方仓库后90天。此条款没有引起南京公司重视,南京公司只是按通常做法投保了“一切险”和“战争险”,属于违约。因此,造成损失应该由南京公司承担。如果南京公司回签此合同时能仔细审查并发现此条款,完全可以有两种选择:一是不同意,要求买方删除此条款;二是同意此条款,但在履约时,要依约投保,即可避免上述损失。另外,南京公司默然接受扣款的方式弥补其损失,很简单结案也不妥,因为买方只凭简单现场勘察记录、现场照片和其他单据来作为扣款凭证,案情是否真实?证据是否确凿?南京公司应该请求我驻外机构配合调查和实地勘察或请有资质的检验机构、公证机构、法律机构调查并出具合法证明,来确定案件真伪,绝不能简单从事。因为本案中不能排除买方有意制造假案以欺骗我方的情况。12.我外贸公司向美国达力公司出口冷冻牛肉60公吨,每公吨CIF价3000美元。合同规定数量可以增减10%。达力公司按时开来信用证,信用证规定:数量60约公吨,总金额180000美元。我公司发货时,按合同和信用证规定,实际装运62公吨,缮制货物发票表明:数量62公吨,总金额186000美元。当我外贸公司持单到银行办理议付时,却遭到了银行拒付。试问是否有权拒付?说明理由。分析:银行有权利拒付。此案例涉及信用证与合同关系问题和数量条款以及审证责任问题。从信用证特点上看,信用证虽然是依据货物买卖合同而开立的,但信用证一旦开出,它就成为独立于合同之外的另一种契约,不再受合同约束。信用证所涉及的银行审核的是信用证而不是合同。只要卖方所交单证符合信用证要求,议付行就不得拒付货款。而且数量条款属于合同和信用证上的主要条款,卖方所交货物数量必须符合信用证规定。因此银行拒绝付款是应该的。卖方在审核买方开来信用证时,发现信用证上的数量条款与合同不符时应该要求对方改证,何况买方开来的信用证上只是使用一个“约”字,总金额明确为180000美元,其实就是规定为60公吨。因此,由于卖方审证疏忽或不严,责任应该由自己承担。13.我某公司向国外A商出口货物一批,A商按时开来不可撤销即期议付信用证,该证由设在我国境内的外资B银行通知并加保兑。我公司在货物装运后,将全套合格单据送交B银行议付,收妥贷款。但B银行向开证行所偿时,得到开证行因经营不善已宣布破产。于是,B银行要求我公司将贷款退还,并建议我方可委托其向A商直接索取贷款,对此你认为我公司应如何处理,为什么?分析:我方不能退还已经议付的货款。《跟单信用证统一惯例》规定,信用证支付方式是一种银行信用,开证行承担第一付款人责任。如果信用证中加列了保兑银行,保兑行与开证行对信用证承担同等付款责任。只要出口商交付了全套合格单据,保兑行必须议付货款,然后保兑行再向开证行议付。由于保兑行对开证行的资质和信用审核疏忽,造成开证行难以向保兑行议付货款,这与出口商无任何关系。本案例中,在我国境内的外资B银行既是通知行又是保兑行,通知行由于对开证行资质和信用审核不严,开证行因经营不善破产其责任由通知行承担;B银行又担当保兑行,开证行不能履行付款责任,应该由保兑行承担付款责任.所以我国某公司既不能退回已经议付的货款,也不应该直接向A商索取货款.14.中国某公司在国外承包一工程,由于业主修改设计造成部分工程量增加,部分工程量减少的事实。为此,该公司决定向业主索赔,在索赔内容上出现两种意见,第一种认为增加工程量部分应索赔,而减少工程量部分不应索赔,索赔费用仅低于直接费用部分,第二种认为,增加和减少工程量都应索赔,索赔费用即应包括直接资,也应包括间接费用,你认为哪种意见正确,为什么?分析:这是单方面修改合同问题.有关规定:买卖双方签订合同之后,只要合同成立条件符合要求,在合同有效期内,任何一方都不得单方面修改和变更合同内容.显然业主单方面变更合同内容是违法的.至于如何索赔,原则上只要对方修改合同内容部分并且造成我方经济损失的部分都应该提出索赔,索赔金额由直接经济损失及利息、支付费用和预期利润四个部分构成。本案例:业主增加工程量和减少工程量都属于违约行为,并且造成了我方直接经济损失和间接损失,所以第二种意见正确。15、我某公司按每公吨242美元FOBVesselNewYork进口200公吨钢材,我方如期开出48400美元的信用证,但美商来电要求增加信用证金额至50000美元,不然,有关出口捐税及签证费用应由我另行电汇,试分析美方此举是否合理?回答:美方的要求不合理。信用证款项的支付要按照合同执行,卖方可以要求修改合同中的有关价格条款,然后再修改信用证款项。如果达不成修改合同中价格条款的协议,也只能按照合同去执行。16、我某进出口公司向新加坡某贸易公司出口香料15吨,对外报价为每公吨2500美元FOB湛江,装运期为10月份,集装箱装运。我方10月16日收到买方的装运通知。为及时装船,公司业务员于10月17日将货物存于湛江码头仓库,不料货物因当夜仓库发生火灾而全部灭失,以致货物损失由我方承担。问:该笔业务中我方的做法有何不当之处?回答:不妥之处在于贸易术语选择不当,其实FOB术语采用的是“船到仓”保险的起讫期限,货物越过船舷之前的风险由卖方承担,而出口货物国内段的风险没有得到落实,除非卖方单独对国内段的运输投保。另外也可选用FCA或CPT、CIP贸易术语,这样以来风险可以提前转移给买方。17、我向国外出口纯毛纺织品数批,买方收货后未提出任何异议。但数月后买方寄来服装一批,声称是用我方面料制作,服装有严重的色差,难以销售,要求赔偿。问:我方应如何处理?回答:按合同中的检验条款关于检验时间、检验地点、检验方法以及索赔时间等内容去处理。该是谁的责任就由谁来承担。一般来说,纺织品的检验是货到目的港或目的地或用户所在地检验,其实买方收货就是等于对货物进行了检验,如果对方没有提出异议,只能说明买方丧失了索赔权,我方可以不予理睬。当然为了今后继续贸易合作,也可以予以补救。18、某货轮船舱起火,并蔓延到机舱。船长为了船货的共同安全,下令往舱内灌水。大火被扑灭。由于主机受损,无法继续航行。船长雇用拖轮把船舶拖往就近港口修理,修好后继续驶往目的港这次损失共有:(1)1000箱货物被烧毁;(2)600箱货物被浇湿;(3)主机和部分甲板被烧坏;(4)拖轮费用;(5)额外增加的燃料及船员工资。试分析:哪些是共同海损,哪些是单独海损?投保何种险别,保险公司应付全部责任?分析:共同海损:(2)(4)(5)单独海损:(1)(3)投保水渍险或一切险即可获得全部赔偿19、货轮不慎搁浅,事后船长下令开倒车,强行起浮。货船轮机受损并划破船底,海水渗入船舱,船货部分受损。在就近港口修理时卸下大部分货物,共占用就一周时间,增加了包括船员工资在内的各项费用开支。船舶修复后装上暂时卸载的货物重新启航。启航欧不久,A舱起火,船长下令灌水灭火。灭火后发现一部分儿童玩具被烧毁,另一部分儿童玩具和全部茶叶被浸湿。试分析:哪些是共同海损?哪些是单独海损?应投保何种险别可以获得保险公司的全部赔偿?分析:属于共同海损的是:修理费用、装卸费用、船员工资等开支;被浸湿的部分儿童玩具及全部茶叶。属于单独海损的是:被烧毁的儿童玩具。只要投保水渍险或一切险即可获得保险公司的全部赔偿。20、某公司出口货物一批。信用证规定的数量为400公吨。其中A级120公吨,B级120公吨,C级160公吨。数量和金额均允许有5%的机动。向银行交单的发票数量为420公吨,其中,A级126.2公吨,B级126公吨,C级167.8公吨。银行拒绝仪付。试分析拒付的原因。答题要点:(1)信用证要求单证严格相符;(2)分别计算允许有5%的机动幅度的交货数量;则A级的交货数量范围是(114公吨,126公吨),C级的交货数量范围是(152公吨,168公吨)。(3)由题可知,卖方交货时,A级多交0.2公吨,C级少交0.2公吨,不符合信用证规定21、我公司对外出口1000公吨大豆,国外开来信用证规定:不允许分批装运,装运港:天津/新港。我公司在规定的期限内分别在大连、新港各装500公吨于第195航次的“东风”号轮,提单也注明了不同的装运地和不同的装船日期。在向银行交单时遭拒付。问:银行是否有权拒付?分析:银行有权拒付。(5分)信用证是严格的单证业务,只有单证一致、单单一致,银行才付款。(3分)而我公司提交的提单中装运港的名称与信用证不符,所以有权拒付。(7分)22、有一份CFR合同,A公司出口卡车500辆,该批货物装于舱面。这500辆中有40辆是卖给某国的B公司的,货物运抵目的港后由承运人负责分发。航行途中遇到恶劣气候,有50辆卡车被冲入海中。事后A公司宣布出售给B公司的40辆卡车已在运输途中全部损失,并且因为货物已经越过船舷,A公司不再承担责任,而B公司认为,A公司未履行交货义务,要求赔偿损失。请判别孰是孰非?为什么哪些属于单独海损?为什么?分析:A公司不承担责任。(6分)CFR贸易术语中,买卖双方的风险划分以装运港船舷为界,在之前由卖方承担,之后由买方承担。(7分)卖方的交货地点为装运港船上,卖方不保证到货。所以航行途中车辆被冲入海中的责任由B公司自己承担。(7分)23、我某公司以FOB条件出口一批冻鸡。合同签订后接到买方来电,称租船较为困难委托我方代为租船,有关费用由买方负担。为了方便合同履行,我方接受了对方的要求。但时至装运期我方在规定装运港无法租到合适的船,且买方又不同意改变装运港。因此,到装运期满时货仍未装船,买方因销售季节即将结束便来函以我方未按期租船履行交货义务为由撤销合同。试问:我方应如何处理。分析:(1)我方应拒绝买方撤销合同的无理要求。..3分(2)按FOB条件成交的合同,按常规由买方负责租船定舱。卖方可以接受买方的委托代为租船定舱,但卖方不承担租不到船的责任。..5分就本案例来讲,因卖方代为租船没有租到,买方又不同意改变装运港,因此,卖方不承担因自己为我租到船而延。..2分24、某一货轮,在航行中有一船舱发生火灾,危及船、货的共同安全。经船长下令灌水灭火后,原装在该船舱内的500包棉花,除烧毁部分外,剩下部分有严重水渍,只能作为纸浆出售给造纸厂,获得的价值为原货价值的30%;原装在该舱内的500包大米,经检查后发现只有水渍损失,而无烧毁或热薰的损失,经晒干后,作为次米出售,可得价值为原价的50%。按照上述情况,棉花的损失价值占原价的70%,大米的损失价值占原价的50%。试分析:在保险业务中,这两种损失属于何种损失。分析:(1)棉花的损失属于实际全损。..2分棉花原来可以作为纺织品的原料,现在不行,只能作为纸浆造纸,完全失去使用价值,属于实际全损情况中的一种。..3分(2)大米的损失属于共同海损。..2分大米虽遭水渍,处理之后仍作次米出售,原来的用途未改变,损失的价值也只为原价值的50%,因此,只能作为部分损失。..3分而且大米是因救火遭受的水渍损失,而不是被火烧毁的,故属于共同海损。..3分25、我公司对外出口1000公吨大豆,国外开来信用证规定:不允许分批装运,装运港:天津/新港。我公司在规定的期限内分别在大连、新港各装500公吨于第195航次的“东风”号轮,提单也注明了不同的装运地和不同的装船日期。在向银行交单时遭拒付。问:银行是否有权拒付?答:银行有权拒付。(5分)信用证是严格的单证业务,只有单证一致、单单一致,银行才付款。(3分)而我公司提交的提单中装运港的名称与信用证不符,所以有权拒付。(7分)26、某货轮从天津新港驶往新加坡,在航行途中船舶货舱起火,大火蔓延到机舱,船长为了船货的共同安全,决定采取紧急措施,往舱中灌水灭火。火虽被扑灭,但由于主机受损,无法继续航行。于是船长决定雇佣拖轮将货船拖回新港修理。检修后重新驶往新加坡。事后调查,这次事件造成的损失有:①1500箱货物被火烧毁;②800箱货物由于灌水灭火受损;③主机和部分甲板被烧坏;④拖船费用;⑤额外增加的燃料和船长、船员工资。试分析:以上损失中哪些属于共同海损?哪些属于单独海损?为什么?(1)题中②、④、⑤属共同海损,①、③属单独海损。..5分(2)共同海损是指载货的船舶在海上遇到灾害或者意外事故,威胁到船、货等各方的共同安全,为了解除这种威胁,维护船货安全,或者使航程得以继续完成,由船方有意识地、合理地采取措施,所做出的某些特殊牺牲或支出的某些额外费用。而单独海损是指除共同海损以外的意外损失,即由承保范围内的风险所直接导致的船舶或货物的部分损失,仅由受损者单独承担。..10分2003年,美国某出口商与韩国某出口商签订了一份CFR合同,规定由卖方出售小麦2000公吨给买方。小麦在装运港装船时是混装的,共装运了5000公吨。卖方准备在船抵港后由船公司负责分拨2000公吨给买方。但载货船只在途中遇高温天气而使小麦变质,共损失2500公吨,其余2500公吨安全抵港。卖方在船抵达目的港后称出售给买方的2000公吨小麦在运输途中已全部损失,并认为根据合同CFR合同,货物风险在装运港越过船舷时已转移给买方,因此卖方不需负担2000公吨小麦的损失。买方则要求卖方执行合同,交付2000公吨的小麦。双方争执不下,于是根据合同中的仲裁条款请求仲裁解决。仲裁机构经过取证,最后裁决:卖方不应推卸自己的责任,货物在途中的损失不能转嫁到买方。案情分析本案例是涉及国际货物买卖风险转移的典型案例。双方签订的是CFR合同。按照《国际贸易术语解释通则》的规定,CFR合同下当事人的风险转移界线是装运港船舷。本案中的货物是在运输途中遭受的风险,表面上似乎应由买方承担。但本案的特殊性在于,卖方在装船时是将5000公吨小麦混装的,在货物海运途中,买方的2000公吨货物并未从买方的其他货物中划拨出来(即货物未特定化),因此不具备风险转移的前提条件,即使货物已在装运港越过了船舷,但风险扔不发生转移,在运输途中的风险损失仍由卖方承担。由本案可以看出,国际货物买卖中因货物风险转移发生争议时,当事人一定要综合考虑多方面的因素,具体问题具体分析,不能生搬硬套相关条文规定。本案例中因卖方并没有对合同项下的货物进行特定化(划拨),所以没有形成一般CFR合同风险转移的前提,在这种情况下,卖方引用CFR合同中关于风险转移的规定进行抗辩是没有合法的理论依据的。案例8我某公司按CIP条件进口10公吨化肥,先经过海洋运输,抵目的港后转为铁路运输,我方受领货物之后,卖方要求我方支付货款和铁路运费。问:卖方的要求是否合理?评析:卖方的要求不合理。理由:按照CIP条件成交,卖方要承担货物至目的地的运费和保险费,而不仅仅是海洋运输,应该是全程运输的费用。案例9我某公司以CPT条件出口一批服装,公司按期将货物交给货物指定承运人,但运输途中由于天气原因延迟了一个月,错过了销售季节,买方由此向该公司提出索赔。问:此项琐事由谁承担?评析:此项琐事应由买方来承担。理由是以CPT条件成交时,风险转移是以货交承运人为界,即卖方将货物交给指定承运人,风险就由卖方转移至买方。案例10甲公司以FAS条件向某国出口卡车500辆。这500辆中有40辆是卖给某国乙公司,货物运抵目的港后由承运人负责分发。在航行途中遇到恶劣气候,有50辆卡车被冲入大海,事后,甲公司宣布出售给乙公司的40辆卡车已在运输中全部损失,并且因为这批损失是发生在运输途中,甲公司不承担责任,而乙公司认为甲公司未履行交货义务,要求其赔偿损失。问:是否应由甲公司来承担损失?评析:不应该由甲公司来承担损失。理由:在FAS贸易条件下,风险的划分是以装运港船边为界限的,这就是说卖方负担货物在装运港交至买方指定船边之前的费用与风险,而此后的风险由买方承担。卖方在交货时货物是可以区分开来的,而且承运人是由买方指派,装船时货物是可以特定化,因此,货物损失应由乙方或乙方和另一买方共同承担。案例15灵活选用适当贸易术语的重要性案情我国某内陆出口公司于2000年2月向日本出口30吨干草膏,每吨40箱共1200箱,每吨1800美元,FOB新港,共54000美元,即期信用证,装运为2月25日之前,货物必须装集装箱。该出口公司在天津设有办事处,于是在2月上旬便将货物运到天津,由天津办事处负责订箱装船,不料货物在天津存仓后的第二天,仓库午夜着火,抢救不及,1200箱干草膏全部被焚。办事处立即通知内地公司总部并要求尽快补发30吨。否则无法按期装船。结果该出口公司货源不济,只好要求日商将信用证的有效期和装运期各延长15天。评析我国一些进出口企业长期以来不管采用何种运输方式,对外洽谈业务或报盘仍习惯用FOB、CFR和CIF三种贸易术语。该出口公司所在地正处在铁路交通的干线上,外运公司和中远公司在该市都有集装箱中转站,既可接受拼箱托运也可接受整箱托运。假如当初采用FCA对外成交,出口公司在当地将1200箱交中转站或自装自集后将整箱(集装箱)交中转站,不仅风险转移给买方,而且当地承运人(即中转站)签发的货运单据即可在当地银行办理议付结汇。该公司自担风险将货物运往天津,再集装箱出口,不仅加大了自身风险,而且推迟结汇。随着国内外集装箱运输越来越发达、货运量越来越大、内地省市的出口单位应尽量利用设在当地的一些集装箱网点提供的周到货运服务,以改过去传统的做法,即在沿海港口办事处,然后再通过办事处办理货物出口,这种做法不仅增加自身风险,而且耗费巨大,增加出口成本,减少公司的效益。而充分利用货运代理人是出口公司走向集约化经营的捷径。通过本案例不难看到,如果外销员知识不更新,死抱着过去常用的三种贸易术语不放是会造成损失的,足见学习和掌握《INCOTERMS2000》,特点是学会运用适用于任何运输方式的FCA、CPT、CIP等贸易术语的必要性和重要性。案例17我国某公司与外商签订一批小麦出口合同,合同约定:一级小麦100公吨,按FOB条件成交,装船时货物经检验符合合同规定的品质条件,卖方在装船后及时向买方发出装运通知。但在船舶的航行途中,由于遇到触礁事件,小麦被海水浸泡,品质受到严重影响。当货物到达目的港后,只能降价出售,因此,买方要求卖方赔偿其差价损失。问:卖方是否该赔偿?评析:卖方不须对货物的损失承担赔偿责任,在本案例中,买卖双方按照FOB条件成交,风险划分是以装运港的船舷为界限,运输途中的风险由买方承担。因此,卖方不须对损失赔偿,而是由买方自己承担。案例18我某公司以CIF条件出口一批丝绸,合同签订后,买方发来电传,称合同规定的目的港最近经常发生暴乱,要求我方办理保险时加保战争险。问:我方应如何处理?评析:我方可以在买方负担费用的情况下代办战争险。如果买方不负担费用,那卖方应予拒绝。而且,在无相互明确协议时,卖方只需按《协会货物保险条款》或其他类似的保险条款中最低的险别投保。本案例中,在合同签订后,买方发来电传要求我方办理保险时加保战争险,这说明合同中没有规定要卖方投保战争险。所以卖方可在买方负担费用的情况下代办战争险。如果买方不负担费用。那卖方应予以拒绝。案例19我方以CFR贸易术语与B国的H公司成交一批消毒碗柜的出口合同,合同规定装运时间为4月15日前。我方备妥货物,并于4月8日装船完毕。由于遇星期日休息,我公司的业务员未及时向买方发出装船通知,导致买方未能及时办理投保手续,而货物在4月8日晚因发生了火灾被火烧毁。问:货物损失责任由谁承担?为什么?评析:货物损失的责任由卖方承担。理由:按CFR条件成交时,卖方有义务“给予买方货物已装船的充分通知”,如果卖方未及时向买方发出装运通知,导致买方未能及时办理保险手续,由此引起的损失由卖方承担。定有出入时,应以信用证规定为准,或要求改证。二、单据篇案例3:倒签提单损害赔偿案案情分析本案从以下几个方面进行分析:1.B公司有无向A公司索赔的权利CIF合同下的单据,尤其是提单,其内容的正确性至关重要,它构成合同的要件。如果提单内记载的装运日期与实际情况不相符,也就构成了卖方对合同的违反。买方有权拒收单据和拒收货物。然而本案例中的B公司在不知道A公司所交单据内容错误的情况下接受了单据并支付了货款,这并不等于说B公司就此失去了向A公司索赔的权利。如果案中的情况是B公司预先明确表示接受倒签提单,这样A公司就不存在任何违约和承当任何赔偿损失。由此可见,本案中的B公司虽然在不知情的情况下接受了A公司的单据,因而仍然有向A公司索赔的权利。2.如何取得A公司的违约责任本案例中的B公司在接受单据并支付货款后,并没有承担由于货物市场行情的变化而产生的任何实际经济损失。而这种实际经济损失是B公司向A公司索赔的重要依据。因此,买方不能仅凭卖方的违约而要求其支付损害赔偿金。那么,A公司的违约责任应当然后确定呢?由于B公司是在接受单据和支付货款之后才得知的,因此,仲裁庭只能将条件违约按保证违约来处理。如按条件违约处理,买方可以宣告撤消合同,而按保证违约处理,买方只能得到名义上的补偿。因此,A公司给予B公司4%的优惠折价的裁决是公平合理的。综上所述,出口企业在进行对外贸易过程中,一定要严格遵守诚信互利的原则,遇到不能履行的条款,要及时与对方商议解决,采取补救措施,切不可隐瞒事实,采用不正规的方式收回货款。进口企业在收取货物、支付货款前,也一定要严格审查单据,核查其与国际情况是否相符,以便及时对不符事实的单据提出异议和拒收。案例6买方向台湾的卖方购买一批货物,以信用证为支付工具。信用证特别写明要求提供“检验证书”。卖方提交了检验人员出具的证明书,证明他们检查了货物的数量和内容,并监督了之后的装箱。银行将该证明书作为符合信用证要求的单据接受下来。然而货物经电器测试后,发现有缺陷。但这些缺陷不是凭视觉能够察看出来的。买方凭合同或以银行疏忽为由提出索赔。案情分析:本案的实质是银行是否对单据所代表的货物、劳务或其他履约行为负有责任。“UCP500”对此有明确规定:“在信用证业务中,有关各方只处理单据,不处理货物/劳务/履约行为,尽管单据可能与它们有关。”“银行对单据所代表的货物在下述方面不负责任:货名、数量、重量、状况、包装、交货、价值,存在与否。”因此,银行只要接受的是符合信用证条款的单据,就不是玩忽职守。至于在本案中,货物最终的检验结果是否符合合同的要求,则是进口商与出口商之间的事情,与银行无关;检验人员是否按规定和要求检验了货物,或者是否如实地填写了检验证明书,这是该单据所代表的劳务,也与银行无涉。案例27FOB合同下的“仓至仓条款”买卖双方签订了一份FOB合同,买方向保险公司投保“仓至仓条款的一切险”。当货物在从卖方仓库运往装运码头途中,出现意外事故并造成10%货物受损(属于承保范围内的风险损失),事后卖方以保险单含“仓至仓条款”,要求保险公司赔偿,但遭到保险公司的拒绝。卖方于是请买方出面以买方名义向保险公司索赔,同样又遭拒绝。案情分析“仓至仓条款”,是保险公司对海洋运输货物保险基本险(平安险、水渍险、一切险)的承保责任起讫的规定,即保险公司所承担的保险责任,是从被保险货物运离保险单所载明的起运地发货人的仓库或储运所时开始,至货物运抵保险单所载明的目的地收货人的最后仓库或储运处所或保险人用作分配、分派或非正常运输的其他储存处所为止。被保险的货物在最后到达卸货港卸离海轮后,保险责任以60天为限。本例中货物是在卖方仓库运往装运码头途中发生的承包范围内的损失,投保一切险又含“仓至仓”条款,按理应得到赔偿,之所以遭到拒绝是由于FOB合同的特殊性决定的。在FOB合同下买卖双方的责任划分十分明确——以货物越过船舷为权责划分点,卖方只要在装运港规定的时间、地点将规定的货物装在买方指派的船上,并提交符合规定的运输单据,就算完成交货,这之前的一切风险都由卖方来承担,当货物越过船舷,风险就转移给买方。因此买方投保的保险只保其应该负责的风险,即货物越过船舷后的风险,此案例中货物是在从卖方仓库运往装运码头期间发生了风险损失,买方不负责任,因此买方投保的“仓至仓条款的一切险”不属于保险公司的赔偿条件。可以说,在FOB合同下买方投保的“仓至仓条款”实际上是“船至仓条款”,保险公司只承保货物在装运港越过船舷后的风险损失。本案例中所涉及的风险损失不在保险公司的承保范围内,保险公司对此不负赔偿责任。FOB合同下买方投保的“仓至仓条款”,保险公司实际承担“船至仓”责任。买方为保障从卖方仓库至码头期间的保险利益,必须向保险公司另行投买保险,如保险公司设的“卖方利益险”。我国进口业务通常用FOB合同,对此要特别注意。另外CFR合同、FAS合同下的“仓至仓条款”也要注意。本案例中保险公司拒赔卖方,是因为损失发生时他虽然拥有保险利益,但他不是保险单的被保险人或合法的受让人,无权向保险公司索赔。保险公司拒绝买方索赔是因为损失发生时,他对货物不具备保险利益,虽然他也是保险单的被保险人和合法的持有人,但保险公司有权拒绝其索赔。保险公司只对其承保的责任范围内的损失,向拥有保险利益的被保险人或保险单的合法持有人赔偿损失,否则有权拒赔。案例30不可抗力条款的争议案案情分析本案双方争议的主要问题是“不可抗力”。“不可抗力”通常是指:在合同签订以后,不是由于任何一方当事人的过失,而是由于发生了当事人所不能预见、也无法事先采取预防措施而避免的意外事故,以致本能履约或不能如期履约,遭受意外事故的一方可以免除其相应的责任。《联合国国际货物销售合同公约》在免责一节中,也作了类似规定:“如果能证明此种不履行义务,是由于某种其他所能控制的障碍,而且对于这种障碍没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它及它的后果。”“不可抗力”是一种有严格解释的特定概念,即不能履约或不能如期履约,必须是由于某种非常的意外事故和某种非当事人所能控制的障碍所造成,而当事人对这种意外事故既是订约时所不能预见,在意外事故发生之后,也是不能采取任何措施可避免或克服的。如果某种意外事故是当事人订约时就可以预见的,或者在意外事故发生后能采取措施加以克服和排除的,就不能构成“不可抗力”。各国法律和实践虽然对“不可抗力”作严格解释,但一般都允许当事人在合同中对不可抗力的范围做出规定。关于不可抗力事故的范围,根据国际贸易的惯例,一般包括两种情况:一种是由于“自然力量”引起的自然灾害,如水灾火灾、飓风、暴风雨、地震等;另一种是由于“社会力量”引起的,如战争、罢工、政府禁令等。本案例所涉及的是自然灾害问题。我方公司提出,由于自然灾害致使其不能取得货源如期履约,因此提出免除其不履约的责任。根据各国法律和国际贸易管理解释,由于自然灾害致使农副产品全部毁灭或减产,使合同全部或部分不能履行,有关当事人根据不可抗力条款的规定提出证明是可以免除责任的。但应当指出,这种自然灾害成为阻碍履行合同的不可抗力,其影响程度必须是根本行的或全局行的,致使无法取得货源。但有一种情况是例外的,即当遭受某种自然灾害,但由于科学技术的发展使人们有可能克服时,这一灾害仍不能构成“不可抗力”。因此,当事人如以不可抗力来免除自己的责任,不仅需对事实提出证明,而且还需对无法克服和无法预防所出现的自然灾害提出证明。我方公司所销售的商品确因我国当时遭受自然灾害受到一定的影响,但尚未影响到根本取不到货源。当时交不上货,主要原因是由于供应货的工厂停止生产这种产品,我方公司也就无法提供上述两项证明,仅凭口头说明是不能引用“不可抗力”条款而免除不交货责任的。从本案例我们应注意,在国际货物买卖合同履行过程中,一定要遵守“重合同,守信用”的原则。在本案例中,货物买卖是有严格的国际法律和国际惯例来约束的,不能只以自己的想当然去处理。我方公司在货源不足的情况下,要求延期交货,澳方公司给予通融,表现出澳方公司的友好合作态度,我方公司应珍惜这种合作关系。在第二年由于发生自然灾害和加工厂停产,致使我方公司不能交货时,我方公司应将实际情况告知澳方公司,在取得其谅解的前提下,协商处理问题,其结果肯定要比通过仲裁处理好。
    国际商法案例分析
    1、甲、乙、丙三人于1998年分别出资2000英镑、4000英镑、6000英镑成立了合伙企业,经营奶酪、面包等食品加工业务,三人约定按出资比例分配利润和亏损。2000年,乙提出退伙并抽出了本人的4000英镑出资,此时,甲与丙核查了企业的账目,发现公司亏损6000英镑。2001年合伙企业因资不抵债宣布解散,甲与丙分了企业仅有的设备和一些产品。丁为合伙企业的债权人,听说此事后,找到甲要求其偿还债务,甲表示自己无力偿还,至多偿还自己的那一部分,既按约定的比例偿还1000英镑,丁于是又找到乙,要求其偿还剩余的债务,乙表示自己早已退伙,不再对合伙的债务承担责任,后丁又找到丙要求其承担相应债务,但丙却说,当初在合伙解散时,自己分到的较少,因为已经与甲约定好其不再为合伙债务负责,而由甲承担自己的那部分债务。请问:甲、乙、丙的说法是否正确,丁的债权如何能够得到实现,为什么?。答:甲、乙、丙的说法都不正确,首先合伙人对合伙企业的债务承担无限的连带责任,即每一合伙人都有义务偿还合伙企业的全部债务,合伙内部的约定不能对抗债权人,因此甲的说法是不正确的;再者,合伙企业的债务在乙退伙时即已经存在,尽管在合伙终止后,债权人才提出清偿债务,乙亦不能以退伙来对抗债权人,乙仍然要为其退伙前的债务承担责任;至于丙,尽管其与甲之间有某种约定的债务承担,但这种约定不足以对抗合伙的债权,丙仍然要为合伙债务承担责任。由于丁的6000英镑债权发生在甲、乙、丙的合伙期间,三人应对此债权按合伙协议约定的债务分担比例承担责任,即甲承担1000英镑,乙承担2000英镑,丙承担3000英镑,但此约定不能对抗债权人,债权人可以对甲、乙、丙中的任何一人主张债权,在其清偿债务后,可以按照合伙协议约定的比例向其他合伙人进行追偿。2、中国的甲公司应美国的乙公司请求,发出出售某优质木材10000立方米的要约。乙公司接到要约后,立即回电,要求甲公司增加数量,降低价格,并延长要约的有效期。甲公司最后将产品的数量增至15000立方米,价格每立方米降低100美元,并将有效期延长至6月26日。乙公司接到要约后,立即组织资金,于6月25日上午汇至甲公司的账户上。甲公司于6月25日下午回电话给乙公司,“货已卖与他人”。乙公司接到电话后,立即要求甲公司继续履行合同。经查,甲公司尚存20000立方米该种优质木材。请问:(1)乙公司要求增加数量、降低价格的行为是否属于承诺?(2)乙公司的承诺是否有效,为什么?(3)甲、乙公司之间的合同是否成立,为什么?(4)乙公司要求甲公司继续履行合同的要求是否合理?是否还能采取其他的救济方法?答:1)不是承诺。因为乙公司对货物的价格、数量等主要条款均不同意。2)有效。3)该合同已成立。4)乙公司有权要求甲公司继续履行合同。乙公司还可要求损害赔偿。3、中国A公司与法国F厂商约定:由公司按F厂商提供的图案生产花布,分7批运往西非某国销售。A公司完成第三批货时,突然收到德国G厂商的投诉通知,称:A公司所售花布图案侵犯了G厂商在西非该国的外观设计专利。为此,G厂商要求:A必须停止侵权行为并赔偿其有关损失。请问:根据《公约》,G厂商的要求能否成立,为什么?答:G的要求不能得到完全的支持。根据《公约》对于卖方权利担保义务的要求,A公司有义务保证所提供的货物是不侵犯买方和其他第三人的工业产权和其他知识产权的,并且任何第三方也不能提出权利要求;如果买方违反了该义务,应向买方承担损害赔偿责任。但《公约》同时规定,如果卖方提供的货物,是根据买方的指示或提供的设计而制造的,因此真正侵犯G的知识产权的不是A,而是F,因此A固然有义务停止生产以停止侵权行为,但是对于赔偿损失的要求,应由F承担,或者由A先承担,而向F追偿。4、甲公司从乙公司进货拖欠了100万美元货款,乙公司又因借贷而拖欠丙公司100万美元,现距借款到期日还有4个月,乙公司在经得甲、丙两家公司同意后,决定以汇票结清他们之间的债权债务关系,乙为出票人,甲为付款人,丙为受款人,票据金额100万美元,出票日后4个月付款。丙得到汇票后向甲提示承兑,甲履行了承担手续。一个月后,丙从丁公司处进货,将汇票背书转让给了丁。丁不慎将汇票丢失,遂向甲办理了挂失止付手续,但未采取其他措施。戊捡到了该汇票并伪造了丁的印章,以丁为背书人、自己为被背书人,持票到某汽车公司购买了一辆价值100万美元的汽车。汽车公司于汇票到期时持票请求甲付款,甲以汇票已挂失止付为由拒绝付款。汽车公司遂行使追索权向所有前手发出了通知。丁接到通知后提出自己是票据权利人,汽车公司的票据有缺陷,请求返还票据。双方发生争执,诉至法院。请问:(1)甲能否对汽车公司行驶据拒付权?(2)如汽车公司遭拒付,其可采取什么补救措施?(3)丁公司是否有权要求汽车公司交回汇票?(4)丁公司有何补救措施?答:作为法官,应判决汽车公司有权行使票据权利。本案中,虽然戊伪造背书,但并不影响汇票表面上背书的连续性,而且汽车公司是善意持票人,并为取得汇票支付了对价,所以,根据日内瓦统一法系各国票据法的规定,他有权行使票据权利。5、我国万盛公司于1998年9月与美国多奇公司签订服装买卖合同,合同规定:“如双方发生任何纠纷,可将纠纷提交法院或有管辖权的仲裁机构仲裁。”合同订立后,在履行中,双方因服装质量问题发生纠纷,经协商双方同意解除合同,解除合同时多奇公司未提出任何异议。但不久之后,多奇公司向我国某仲裁委员会提出仲裁申请,万盛公司接到仲裁通知后参加了仲裁,某仲裁委员会做出了对万盛公司不利的裁决。事后,万盛公司认为,该纠纷案不应通过仲裁解决,理由是:第一,双方已经解除合同,不应再执行其中的仲裁条款。第二,万盛公司依照合同规定也可以选择法院解决。请问:(1)合同已经解除,合同中的仲裁条款是否仍然有效?(2)本案中的仲裁条款是否有效?(3)万盛公司能否在仲裁后就本案再提起诉讼?答:仲裁条款在合同解除之后仍然有效。本案中的仲裁条款无效。万盛公司不能再次起诉。
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