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来源:网络 关键字:国际商法案例集.doc 更新时间:2018-06-24 22:28:58
延伸:
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    国际商法案例集
    合同法案例
    1、案例分析一:关于要约邀请
    出租车在街上揽客是要约邀请吗?
    代理法案例
      (1)按照国际商法的代理法原则,A公司是否要为甲的无权代理行为负责?
      (2)甲是否也要承担责任?
      
    答案:
      (1)这是个委托人撤回了代理人的代理权后,委托人与代理人之间代理关系的消灭是否对第三人生效的问题。英美法和大陆法的许多国家法律普遍认为,它取决于第三人是否知情。如果第三人知情,第三人就不能要求原委托人对代理人的行为负责;反之,委托人则应负责,以保护善意的第三人的利益。
      在本案中,由于B公司对A公司与甲之间在交易前已终止代理关系并不知情,故有权要求A公司对甲的无权代理行为负责。
      (2)甲的行为从商法的角度来看是无权代理行为。在确定了A公司对B公司的付款责任后,甲要向A公司承担还款的责任。如果A公司不承担对B的付款责任,则甲应向B公司承担付款责任。从另一角度上说,甲骗得货物逃之夭夭,若构成诈骗,则同时要负刑事责任。
    Case2
    案情:
    2000年1月,香港艺人阿非(甲方)与大陆某艺术传播公司(乙方)签订《演艺经理人合同》(此合同为乙方提供的格式合同)。合同规定甲方委托乙方作为其所有演艺事业的独家及全权经理人及代理人,合同地区为中国大陆地区。根据合同的规定,甲方在合同期内不得再自行或委托任何第三人作为其演艺事业的经理人或代理人。合同有效期为2000年1月至2004年12月。合同还规定,乙方享有独家权利,将合同期由原合同期延长至包括续约期。乙方须于2004年10月31日前书面通知甲方行使此续约权。合同规定的续约期为2005年1月至2009年12月。根据合同,乙方应对甲方进行宣传、培训并寻找演艺机会。合同约定,任何合同纠纷应提交北京市仲裁委员会仲裁。
    合同签订后,乙方积极为甲方寻找到一些演出机会。在原合同期内演出过一些电视剧、电影并参与了一些电视文艺节目。甲方演出收入和广告收入有所增加,在大陆具有一定知名度。
    2004年10月,乙方依据合同规定行使独家续约权,提出将合同的期限延续至2009年12月。甲方不同意续约,并提出提前解除合同,双方发生争执,乙方提起仲裁,要求裁定甲方继续履行合同至2009年12月,否则应赔偿违约损失500万元(按五年应得收益计算)。
    双方争执点:
    合同中的单方续约权是否违反了合同自由原则。
    相关法律:
    《合同法》:
    第三条合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。
    第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。
    第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
    合同中的单方续约权是否显示公平。
    相关法律:
    《合同法》:
    第五十二条有下列情形之一的,合同无效:
    (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
    (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
    (三)以合法形式掩盖非法目的;
    (四)损害社会公共利益;
    (五)违反法律、行政法规的强制性规定。
    第五十四条下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:
    (一)因重大误解订立的;
    (二)在订立合同时显失公平的。
    甲方是否可以以乙方重大违约为由,提前解除合同。
    事实及证据:
    乙方在履约过程中从未及时向甲方寄送结算书,是甲方无法知道自己的账目情况。乙方最近在媒体公开发布对甲方的攻击性言论,泄露甲方的隐私。
    相关法律:
    《合同法》:
    第九十四条有下列情形之一的,当事人可以解除合同:
    (一)因不可抗力致使不能实现合同目的;
    (二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
    (三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
    (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
    (五)法律规定的其他情形。
    乙方是否因超越其经营范围缔约而使合同无效。
    事实及证据:
    乙方营业执照载明的经营范围为:“制作、发行经甲方主管部门终审的电视作品、制作、代理电视广告、艺术培训、形象设计、音像服务、综艺节目。”
    乙方提供的四个经纪人资格证书中,有一个是2002年7月获得的,其余三个是2004年9月才获得的。
    相关法律:
    《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第10条:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”《经纪人管理办法》经营经纪业务的各类经济组织应当具备有关法律法规规定的条件。法律、行政法规规定经纪执业人员执业资格的,经纪执业人员应当取得资格。执业
    (一)法律上或者事实上不能履行;
    (二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;
    (三)债权人在合理期限内未要求履行。
    6、如果需要赔偿损失,应如何计算赔偿金额。
    相关法律:
    《合同法》:
    第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
    第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
    表见代理和代表行为【案例简介】 某市一个体户沈某欲投资开办鳗鱼养殖场,但自有资金不足,欲向当地一家信用社贷款。信用社在审查其贷款申请时,认为沈某资信状况不好,偿债能力有限,因而拒绝提供贷款。沈某找到其表兄魏某,魏某是该市一家大型商场的董事长(该商场为有限责任公司),法定代表人。沈某要求魏某以该商场的名义为其贷款提供担保,魏某告诉沈某,他已离职,商场已有新的法定代表人,正在办理交接手续。沈某则称只需借用一下商场的印章,法定代表人身份证明即可,养鳗鱼的利润非常高,他肯定能够自己偿还贷款。魏某推却不过,于是以该商场法定代表人的身份,以商场的固定资产(一栋房屋)为沈某的贷款签订了抵押合同并办理了登记。信用社在审查合同时,认定该商场资金雄厚,有足够的偿债能力,魏某法定代表人的身份也确信无疑,于是签署该借贷合同,将100万元贷给了沈某。沈某即将该笔资金全部投入其养殖场。不久以后,市场鳗鱼价格狂跌,沈某遭受巨大损失,100万元贷款全部亏损,沈某破产,信用社遂向该商场要求其偿付贷款,商场新任董事长则称完全不知抵押合同的事,而且商场的章程规定,以商场的固定资产进行抵押,必须由董事会决议通过才能有效,并且魏某在签订合同时已不是商场的法定代表人,抵押合同是其前任魏某的个人行为,与商场无关,因此拒绝付款。信用社当即向当地基层法院起诉,要求商场履行抵押合同,并赔偿信用社因此遭受的损失。 【问题提出】 本案主要涉及到代表行为的效力问题,同时涉及到表见代理和代表行为的区别。另外,在理论上还涉及到对法定代表人、负责人超越权限订立合同这一行为的性质的不同认识。 【法律依据】 《合同法》第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。” 《担保法》第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”(《担保法》第42条规定的财产中包括建筑物抵押) 《担保法》第53条规定:“债务履行期满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。” 【案情分析及处理结果】 法院认为,本案的关键问题在于确认抵押合同的效力。在本案中,虽然魏某在签订合同时已离职,但其拥有法人代表证明文件及公司印章,对公司外部善意第三人(信用社)而言,这些证明文件足以证明魏某的身份,信用社没有义务去审查魏某的身份是否真实可靠。而且其离职尚属商场的内部事务,因此在合同中,魏某仍是商场的法定代表人。虽然该商场章程规定,以公司资产进行抵押,必须通过董事会决议,因此魏某的行为属于法定代表人的越权行为,但作为善意第三方的信用社,其无义务去审查商场的内部章程。 综上所述,魏某的行为属于法定代表人超越权限的代表行为。根据《合同法》第50的规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”另外,根据《担保法》第41条的规定,商场与信用社签订的抵押合同在登记时已经生效。故此,抵押合同对双方当事人具有合法有效的法律拘束力。现由于沈某无力偿还贷款,因此,根据《担保法》第53条的规定,商场应当履行抵押合同,向信用社偿还贷款。当然,商场履行抵押合同之后可以基于魏某的越权行为再向魏某追偿。 【存在的问题】 本案争议的焦点是对魏某行为性质的认定,对此主要存在以下几种观点: 一种意见认为,魏某的行为属于无权代理。魏某在签订抵押合同时已不是商场的法定代表人,无权代理商场签订合同。《合同法》第48条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。”信用社在审查抵押合同时,应确认魏某的身份,即通知商场并要求其追认。若商场不加追认,信用社可以撤销合同,只有商场追认了合同才有效。因此魏某的行为属无权代理行为,该抵押合同无效,商场作为被代理人无义务履行合同。信用社只能向魏某个人要求偿还债务。 第二种意见认为,魏某的行为属代理权终止后的表见代理。因为魏某的离职已是既成事实,由于他不再是公司的法定代表人,他的代理权也就终止了。但由于他的证明身份的文件具有相当证明力,使得作为第三人的信用社有理由相信魏某的代理权,因为信用社的确不知他已离职,信用社也没有义务去审查其身份的真实性。因此,根据《合同法》第49条的规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同,相对人有理由相信行为人代理权的,该代理行为有效。”善意第三人主张履行合同,即确定了合同的效力,该合同有效,商场应首先履行偿还义务,之后再要求魏某承担责任。 第三种意见认为,魏某的行为属于法定代表人超越权限的代表行为。魏某在签订合同时虽然已离职,但其拥有法人代表证明文件及公司印章,对公司外部善意第三人而言,这些证明文件足以证明魏某的身份,信用社没有义务去审查魏某的身份是否真实可靠,即其离职尚属商场的内部事务。因此在合同中,魏某仍是商场的法定代表人。由于该商场章程规定,以公司资产进行抵押,必须通过董事会决议,因此魏某的行为属于越权行为,但作为善意第 三方的信用社,其无义务去审查商场的内部章程,根据《合同法》第50的规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”商场应当履行贷款抵押合同,向信用社偿还贷款,之后再向魏某追偿。 第二种与第三种处理意见虽然都认为合同有效,处理方式及法律后果也相似,但其对魏某行为的定性有所区别。前者认为是代理权终止后的表见代理,后者认为是法定代表人的越权行为。依照《合同法》的规定,显然应当属于法定代表人的越权行为。其一,魏某虽然已离职,但这只是公司的内部行为,由于其持有的法人代表身份证明以及公司印章,足以表明其代表公司。因而对于第三方信用社而言,只要有充分的理由相信其为商场的董事长,就可以认定魏某代表该商场。其二,魏某虽然越权,但这属于商场内部的章程规定,让信用社去调查是否有内部规章限制魏某的行为能力显然是不合理的,因为本着交易效率及安全的原则,让原告承担这些义务是不公平的。因此,魏某的行为仍属代表公司作出的,实质是法定代表人的越权行为。 把握本案的关键是正确区分表见代理和代表行为。表见代理是指行为人没有代理权,但因被代理人的原因使善意第三人相信他有代理权而与之实施民事法律行为。表见代理从本质上说属于无权代理,只因无权代理人与被代理人之间存在某种密切关系,从客观上给善意第三人造成错觉,使第三人相信他有代理权而与之进行民事行为,从而法律上规定表见代理产生与有权代理相似的法律后果,将这种行为认定为有效。 那么,法人或其他组织的法定代表人或负责以法人或组织的名义作出的行为是代理行为还是代表行为。根据法律对法人本质的不同认识,对这一问题会有不同的回答。有关法人的性质问题有两种学说:一种是法人实体说,即法人是实际存在的,有自己独立于其成员(自然人)以外的意志。在这种学说下,法定代表人或负责人的行为就是代表行为,即其本身就代表法人。另一种是法人虚拟说,与前者刚好相反,这种观点认为法人实际上是不存在的,只是基于其成员(自然人)的共同意愿而虚拟出来的,因而其高级职员的行为对公司的约束力是依照一般代理原则所决定的,因而公司高级职员的业务行为就是代理行为。我国法律历来是奉行法人实体说的,因此,在我国,公司法定代表人或负责人的业务行为就是一种代表行为,而非代理行为。这就是本案为何不应适用《合同法》第49条规定的表见代理,而适用第50条所规定的越权代表行为的原因。在该条款中明确规定了法定代表人或负责人的业务行为是“代表行为”。 由于代表行为与代理行为存在很大区别,因此表见代理与公司代表人的越权代表行为也就有很大不同。虽然在表见代理中也规定了越权代理的情况,但我们认为两者之间的差别比较明显。首先是行为人的身份不同。表见代理中,代理人的身份没有限制,只需善意第三人有理由相信即可,代理人无须是被代理人内部人员。而对于代表人的越权行为来说,行为人必须是被代理人的内部人员,而且是法定代表人或负责人,从而使第三人根据这一身份证明 而相信该行为人代表法人的真实性。其次,在表见代理中,必须有被代理人的某些行为或某些使第三人相信行为人对某事享有代理权的情形,这类情形主要有以下几种:(1)本人明知他人以自己的名义活动,而不作相反表示;(2)个人直接或间接表示授权给某人,但实际上没有授权;(3)把具有代理权证明意义的一些文件、印章交给他人而未作明确授权;(4)代理权限不明,相对人有理由相信行为人享有代理权;(5)代理人与被代理人之间有内部授权限制,但是外界并不知悉这一限制;(6)代理人的代理权被缩小、撤回或消灭,但未告知相对人。相反在越权行为中,行为人只要有身份证明即可,而不以被代理人作出某种表示为必要。当然表见代理与越权行为在某些方面也有相似之处,比如它们都对本人发生约束力,在《合同法》中,即在第三人主张有效的情况下,合同有效。 规定表见代理制度的目的,是保护善意第三人的利益和交易的顺利进行,从法律上使表面上无效的无权代理形成有权代理的法律后果,从而保护第三方的合法利益,这是规定表见代理的价值取向,同时使得被代理人在委托代理人进行民事行为时更为谨慎,第三人在进行交易时更有保障。 而《合同法》规定代表人的越权代表行为同样对被代表人有约束力,是为了防止法人或其他组织的法定代表人或负责人,利用其内部的制度和章程来否认其外部行为的有效性,从而影响交易安全,增加交易风险,为法人规避法律找到借口。因而规定负责人的越权行为由法人内部解决,法律保护善意第三人的利益。但这一条款适用的前提是行为人为法人或其他组织的法定代表人或负责人,因而相对人有充分的理由认为行为人有充分的代理权,不受本人需作出某些行为使相对人相信的限制。 但是值得注意的是,在奉行法人虚拟说的英美法国家,对公司高级职员的业务行为则视为代理行为。英美公司法对公司代理人的越权行为有更详细的规定,其观点是公司的主要业务是由公司的经营董事、总裁、副总裁以及其他高级职员具体负责实施,他们在独立地对外执行公司业务时是公司的代理人。英美法对高级职员的含义没有特别的规定,即高级职员并没有特殊的地位和确定的职权,并非必设的公司机关。一般而言包括:董事会主席,公司总裁和副总裁,大型公司中的职能部门经理等。英美代理法还对公司高级职员的代理权进行分类,包括实有权力和表面权力,实有权力的存在是从代理人与本人之间的关系来判断,权力的范围可以用契约解释的原则予以确定。表面权力则是由本人向第三人所作的表示而产生的,即他人所见到的权力。显然,这是容易发生表见代理的情形。英美法对公司职员的代理行为对第三方的效力的依据是“蒂尔康德”条规(TurguandRuleOr“IndoorManagementRu1e”),其含义是:与公司作交易的善意第三人有权信赖公司的代理人(高级职员)的权力是符合公司的内部规则被授予的,他没有义务查询公司内部的管理规则是否已被适当的遵守。而英美法对表见代理对本人的效力认定为“不容否认的代理”,这是指一旦一个人用其言行表示或允许他人作为自己的代理人,第三人基于对这种言行的信赖而与代理人做交易,他就不得否认有关这项交易的代理关系。 正是由于法人虚拟说,英美法认定公司高级职员的交易行为是代理行为。而代理行为本质上是涉及本人、代理人和第三人的三角关系,因代理而提起的诉讼,通常是代理人做了他不应该做的事情,法庭必须决定两个无辜者(本人和第三人)之中哪个必须负责。法庭必须提出适当的平衡点。从总体倾向来看,对于那些未经授权而从事商业活动的代理人之规制,英美代理法比之大陆法系国家的代理法更侧重于对本人的保护。在第三人依赖公司代理人的表面权力时,普通法的一项基本原则是,第三人的信赖或期待不但必须是真诚的,而且须是合理的。在大陆法系国家,特别是奉行法人实体说的我国,一方面把法定代表人的业务行为认定为代表行为,而非代理行为,另一方面只要代表人能证明其身份,第三人就有理由相信其代表权(除非第三人已知代表人超越代表权)。由此可以看出,我国的立法,无论是《公司法》还是《合同法》都是倾向于保护善意第三人的合法权益的。这与我国的立法取向分不开,同时也是由于我国所处的经济发展阶段,需要促进市场经济的稳定发展,需要鼓励市场交易的顺利开展,而这些都离不开交易的安全,离不开双方当事人对交易对方的信赖与期待。
    Case1
    A先生与B有限责任公司协商后,决定设立一家合伙企业.合伙企业协议中规定:B公司向合伙企业技资30万元,A负责经营管理,但不投资,B公司每年从合伙企业取得60%的收益,亏损时,责任及其它一切风险均由A负担.随后,双方共同向登记机关申请合伙登记,登记机关工作人员C在收取了A的贿赂后,作出登记决定,并颁发了合伙企业营业执照.后A为了经营方便一直使用了B有限责任公司的名义对外进行经营活动.
    [问题]1.合伙企业设立必须具备的必要条件是什么
    2.本案中有哪些违法行为应怎样处理[答案与分析]在《中华人民共和国合伙企业法》中规定了:合伙企业是指在中国境内设立的,由合伙人订立合伙协议,共同出资,合伙经营,共享收益,共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织.这是合伙企业法对合伙企业下的明确定义,也是合伙企业的实质内容.为保证上述实质内容得以实现,该法对合伙企业的设立,其运作行为,设立的要件和程序等加以详尽的规定.根据《合伙企业法》第8条的规定:设立合伙企业应具备下列要件(条件):
    1.有2个以上的合伙人,并且都是依法承担无限责任.即合伙企业必须有2个以上的合伙人;他们共同投资,合伙经营,共享收益,共担风险.至于合伙企业合伙人的上限,法律并未明确规定,而是允许当事人自行选择.合伙人必须都是依法对合伙企业债务承担无限责任的普通合伙人.所谓无限责任,是指合伙人应以自己所有的全部财产,而非仅限于其投资的财产,对合伙企业债务承担责任.所谓连带责任,是指任何一个合伙人都负有清偿全部合伙企业债务的义务,而不以其根据合伙协议的约定或其它的债务承担方案中确定的对合伙企业债务的承担比例为限.在合伙企业中,所有的合伙人都应对合伙企业的债权人承担无限连带责任.合伙企业法不允许有有限合伙人人伙.所谓有限合伙人,是指仅以其向合伙企业的出资为限对合伙企业的债务承担责任的合伙人.《合伙企业法》第9条规定了:合伙人应当为具有完全民事行为能力的人.尽管这里未具体说明人,是指法人还是自然人,但从整个条文内容看,应当指的是自然人.
    2.有书面合伙协议,即有书面合伙合同.它是合伙企业成立的基本文件.合伙人的权利,义务,合伙企业的经营范围,利润分配和亏损负担,合伙事务执行,人伙和退伙,合伙企业的经营期限以及违约责任等均应在合伙协议中加以约定.按照合伙企业法的规定,合伙协议为要式合同,需要以书面方式订立,而且还要向企业机关在申请登记时提交.
    3.有各合伙人实际出资的份额,实物.作为合伙企业成立的前提条件之一,合伙人应向合伙企业投入合伙协议中约定的出资,作为合伙企业存续期间的财产组成部分.合伙人可以货币,实物,土地使用权,知识产权或其它财产权利出资.每个合伙人应出资的具体份额,按照合伙协议的约定处理.当然,经全体合伙人同意,合伙人也可以用劳务出资.
    4.有合伙企业的名称.在其存续期间,合伙企业只有有自己的名称,才能以自己的名义参与民事法律关系,事有民事权利,承担民事义务,并参与诉讼,成为诉讼当事人.
    5.有经营场所和从事合伙经营的必要条件.所谓经营场所,是指合伙企业从事生产经营活动的所在地.合伙企业一般只有一个经营场所,即企业登记机关登记的营业地点,但它也可以在主要经营场所之外有多个经营场所.所谓从事合伙经营的必要条件,是指就一特定的合伙企业而言,根据其从事的业务的特点和要求,它正常开展业务所需的条件和设施.以上便是合伙企业法对设立合伙企业所规定的法定条件,是每一个合伙企业,无论它从事何种行业,都必须同时具备,缺一不可.
    本案中有下列违法行为:
    1.B的主体资格不合法律规定.因为B为有限责任公司,为非自然人;A无缴付的实际出资,不具备合伙企业成立的前提要件;B只收取收益,不担亏损,不符合合伙企业协议法律特征的要求,致使双方在权利义务的承担上显失公平,是无效的合伙协议;并且该合伙企业被违法批准后以有限公司的名义对外活动不符合合伙企业名称的要求.根据《合伙企业法》第8条的规定,该合伙企业不具备设立条件,应予以撤销.
    2.对于工商机关C收取贿赂,违法审批已构成彻徇私舞弊,收受贿赂的违法行为,根据《合伙企业法》第77条的规定追究其相应的法律责任.案例4
      1995年2月,吴某与个体工商户A、B共同设立某服装有限责任公司(下称服装公司),吴某拥有公司的大部分股权,并被选聘为公司执行董事兼经理。1996年7月,服装公司先后与凯丰服装厂签订了两份皮衣和西服购销合同。合同约定:凯丰服装厂向服装公司供应某品牌皮衣120件、西服40套,共计价款9.9万元。同年9月,凯丰服装厂按约将皮衣和西服运送至服装公司仓库。10月20日,服装公司因经营状况不佳,资金紧张,与吴某达成协议,向其借款10万元人民币。服装公司因主客观等多方面的因素,经营状况不好,在与凯丰服装厂订立皮衣、西服购销合同前已拖欠多笔债务未还。并且,也有多个债务人拖欠其钱款未还。至1997年5月11日,服装公司虽经多方筹措,只能偿付凯丰服装厂4万元贷款。鉴于经营状况不景气,同年6月,服装公司召开股东会,作出解散公司的决议。随即公司股东组成清算组,对公司财产进行清理,并公告债权人。在清理债权债务时,吴某主张,自己作为公司的债权人,有权要求公司偿还欠款10万元。但凯丰服装厂和公司其他债权人主张,吴某是公司股东,无权作为债权人要求公司偿还其借款。公司财产只能用于清偿其他债权人的债务。且如公司财产不足以清偿债务,吴某还应以其个人财产负清偿责任。故凯丰服装厂联合其他公司债权人,以吴某和服装公司为被告诉至法院,要求吴某和服装公司共同承担赔偿责任。
     (1)凯丰服装厂和其他债权人能否要求吴某以个人财产对服装公司的债务承担赔偿责任?
     (2)某和服装公司之间是什么关系?他是否有权要求公司偿还其借款?
     (1)凯丰服装厂和其他债权人不能要求吴某以个人财产对服装公司的债务承担赔偿责任。因为,服装公司是依法成立的法人,应以其全部财产对外独立承担民事责任,这是公司法人独立性的集中表现。公司财产最初源自股东投资,但在法律上,股东与公司具有相互独立的人格,股东未投入公司的财产,一般不能强迫用于清偿公司债务。按照公司法的规定,有限责任公司的股东仅以其出资额为限对公司承担法律责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任,因此,公司清偿债务人的债务只以其全部资产为限,当公司的全部资产不足以清偿其债务时,其股东没有义务以其个人资产为公司清偿债务。总之,在本案中,并无否定服装公司法人格而令吴某承担直接清偿根据,因此,吴某作为公司股东,无需以个人财产对公司债务负清偿责任。
     (2)吴某和服装公司之间具有双重身份:一为基于对公司的投资而取得的股东身份;二为公司向其借款而取得的债权人身份。吴某作为公司股东,其投入公司的出资额,属于公司财产,不能抽回,只有在公司解散清偿债务后,就公司剩余财产按出资比例受偿。但是,吴某同时又是服装公司的债权人,其借给公司的钱属于自己个人财产,公司成立后就作为独立的法人与其股东的财产分离,和其股东之间是相互独立的法律主体,即使公司向其股东借钱,也应偿还。故吴某有权要求公司偿还其借款,不能将吴某的股东身份与其债权人身份混淆。
    案例5
      甲股份有限公司(下称甲公司)是1994年1月由几家国有企业依法改建而成的股份公司,注册资本9000万元人民币,发行股票90万股,经国务院证券管理部门批准,其发行的股票获准上市交易。该公司1994年至1996年连续丰年微利,可供分配的股息、红利共计100万元;1997年起公司经营更不景气,前6个月一直处于亏损状态,资金周转发生委大困难。为解决公司资金短缺问题,公司董事会于1997年7月作出增资发行新股的方案,交股东大会讨论。股东大会以52%的表决权通过决议,决定发行10万股新股,每股面值100元人民币,为吸引投资者以95元/每股的价格出售,拟筹集资金950万元人民币。股东大会作出发行新股决议后,公司即在报纸上刊登了发行新股的公告,专门成立新股销售部向社会公开发行股票。
    (1)甲公司的哪些行为违反了我国《公司法》的规定?
     (2)根据我国《公司法》的规定,国务院证券管理部门应如何处罚甲公司?(1)甲公司以下行为违反了我国《公司法》的规定:a.甲公司自成立后连续3年微利,未能支付股东股利,且1997年度上半年亏损,不符合我国《公司法》第137条第2项规定的新股发行条件(即公司在最近3年内连续盈利,并可向股东支付股利)。B.甲公司将面值100万元的股票,以95元/股的价格折价发行,违反了我国《公司法》第131条规定的股票不得以低于票面金额价格发行的规定。C.甲公司决定公开发行新股,未报请国务院授权部门或者省级人民政府以及国务院证券管理部门批准,违反了《公司法》第139条的规定。D.甲公司自行成立新股销售总部向社会公开销售股票,违反了我国《公司法》第140条关于“公司向社会公开发行新股,应当由依法设立的证券经营机构承销,签订承销协议”的规定。
     (2)根据我国《公司法》第157条和第210条的规定,国务院证券管理部门对甲公司的行为可作出如下处理:a.责令甲公司停止发行,退还所募资金及其利息;b.处以非法所募资金金额3%的罚款;c.甲公司未经有关主管部门批准,擅自向社会公开发行股票、募集资金,属重大违法行为,国务院证券管理部门可依法暂停其股票的上市交易。案例6
      1999年7月8日,陈某与王某、张某、曾某共同出资设立甲有限公司(以下简称甲公司),公司章程规定:陈某出资16%,担任监事;王某出资64%,担任董事长兼总经理,张某、曾某出资均为10%,公司当依照法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定建立本公司的财务、会计制度,并应在每一会计年度终了时制作财务会计报告,并应于次年1月10日前送交各股东。各股东均按公司章程的规定履行了出资义务。但公司从未向陈某提交过财务会计报告,陈某多次要求了解公司帐目,王某指令财务人员尹某拒绝提供。
      陈某认为其知情权受到侵犯,诉请法院要求尹某向其履行送交公司财务会计报告的义务。对此案被告是否适格,法院存在三种意见:第一种意见认为,应以尹某为被告,因其为拒绝提供财务会计报告、侵犯股东知情权的直接行为人;第二种意见认为,应以王某为被告,因尹某拒绝提供财务会计报告、侵犯股东知情权的行为是在其指令下进行的;第三种意见认为,应以公司为被告,因知情权作为股东权是相对于公司而言的。 你认为哪种意见符合我国《公司法》的规定?为什么?第三种意见符合我国《公司法》的规定。根据该法第32条、176条规定,有限责任公司股东对股东会会议记录和公司财务会计报告享有知情权,有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。因此,甲公司负有向股东履行提供公司财务会计报告的义务,保证股东对公司状况知情权得以实现。甲公司没有履行此义务,侵犯了陈某作为其股东的知情权,故一般应以甲公司为被告。案例7
      甲股份有限公司(下称甲公司)为上市公司,该公司2002年4月20日召开董事会会议,该次会议召开情况及讨论事项如下:
      A.甲公司董事会由7名董事组成。出席该次会议的董事有张某、袁某、胡某、谢某;董事陈某因为出国考察不能出席会议;董事左某因参加全国人民代表大会不能出席会议,电话委托董事张某代为出席并行使表决权利;董事任某因生病卧床不能出席会议,委托董事会秘书代为出席会议并行使表决权。
      B.出席本次会议的董事一致决定,将以下事项提交股东大会审议通过:请求股东大会制订公司利润分配方案和弥补亏损方案、制订年度财务预算方案、决算方案。同时董事会还审议批准了监事会的报告,对发行公司债券作出相关决议。
      C.由于甲公司事务比较繁忙,董事长难以应付,该次会议决定设立副董事长3人,协助董事长执行职务。
      D.为确保公司长期发展需要,使公司更趋稳定,该次会议决定将董事任期修改为每届5年。
      E.该次会议记录,由出席会议的全体董事和列席会议的监事签名。(1)在A中关于董事会召开的情况有哪些不合法?
     (2)在B所通过的事项中有无违法之处?
     (3)在C、D中对于董事会构成事项上有无不合法的地方?
     (4)在E中对于会议记录的签名有无不当问题?
    (1)两处违法:其一,根据《公司法》第118条的规定,董事会会议,应由董事本人出席。董事因故不能出席。可以书面委托其他董事代为出席董事会。委托书中应载明授权范围。可见委托出席董事会议应当书面委托,同时委托书中应载明授权范围。本案中董事左某以电话方式委托董事张某代为出席并行使表决权利,委托方式不合法。其二,我国现行立法明确要求,在代理出席董事会情形下,接受委托者只能是公司其他董事,本案董事左某委托董事会秘书而非董事代为出席会议,属于受托人不合法。
     (2)根据我国《公司法》第103条和第112条规定:制订公司利润分配方案和弥补亏损方案。制订年度财务预算方案、决算方案属于董事会的职权范围之列,无需交给股东大会。而审议批准监事会的报告、对发行公司债券作出相关决议属于股东大会的职权范围,董事会无权行使。
     (3)两处不合法:其一,我国《公司法》第113条规定,董事长1─2人。本案选出3名副董事长违反了上述规定。其二,我国《公司法》第115条规定,董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过3年。本案以公司章程形式将董事任期延长至5年,显然不合法。
     (4)根据《公司法》第118条规定,董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。故本案会议记录存在两个问题:其一,会议记录员应当在记录上签字;其二,列席会议的监事无需在会议记录上签字。案例8
      中万股份有限公司(以下简称中万公司)由于市场情况发生重大变化,经股东大会决议解散公司。清算组组成后10日内将公司解散事项分别通知了公司债权人并在报纸上进行了公告,规定对自公告之日起3个月内未向马列申报债权者,将不负清偿责任。晨光公司是中万公司是多年的贸易伙伴,中万公司决定解散而开始清算时,尚欠晨光公司贷款58万元,但合同约定的付款期限6个月后才到期。此外,双方还有一份合同未履行完毕。依该合同,中万公司还应向晨光公司提供机械产品10台,该项合同义务已到履行期限,计价款28万元。晨光公司在中万公司通知的期限内向中万公司申报了债权,同进提出解除合同未履行部分,余下10台机械不再发货。理由是中万公司已解散,在法律上已丧失履约主体资格。
      中万公司清算组成员对如何处理与晨光公司的债权债务,发生了分歧。甲、乙主张:10台机械应依约发送给晨光公司,同时要求对方支付价款。至于中万公司所欠58万元贷款。虽尚未到期,但由于公司已解散清算,为使晨光公司利益免受损失,也应进行清偿。故所欠58万元扣除10台机械应收款28万元,应向晨光公司清偿债务总额为30万元;丙、丁、戊则主张:晨光公司拒绝我方履行合同,已违约在先,又因欠其贷款6个月后才到偿还期,故中万公司无义务提前清偿。根据多数人意见,清算组决定将10台机械装车发货,未到期贷款不列入清算方案中清偿。4个月后,中万公司清算终结,胃理了公司注销登记,法人终止。晨光公司虽接受了中万公司10台机械,但仍有30万元债权无法得到清偿,遂以清算组全体成员为被告向人民法院提起诉讼,要求赔偿损失。
    (1)中万公司股东大会决议解散公司是否合法?为什么?
     (2)中万公司股东大会委任5名董事组成清算组是否合法?为什么?
     (3)中万公司与晨光公司之间的机械供应合同未履行部分是否可以由晨光公司单方解除?为什么?
     (4)中万公司所欠晨光公司的贷款是否可以列入清偿范围?为什么?
     (5)晨光公司的30万元损失应由谁来承担?为什么?(1)合法。根据我国《公司法》第190条规定,股份有限公司可以根据股东大会决议解散,故中万公司的解散合法。
     (2)合法。根据我国《公司法》第191条规定,中万公司因股东大会决议自行解散时,其清算由股东大会确定人选。
     (3)不可由其单方解除。因为剩余的10台机械在中万公司解散清算时已届履行期,属于我国《公司法》规定的与清算有关的未了结的业务,此等业务应由清算组处理,自不能由晨光公司单方解除未履行部分的合同。而且,在清算期间,公司法人格并未消灭,只是其权利能务被限定于清算范围之内。在此期间,由清算组代表公司处理、了结未完业务。
     (4)应列入清偿范围。因为中万公司在清算过程中必须了结公司现存的一切事务,终止全部对外法律关系,包括所欠晨光公司贷款这种未到期债务。
     (5)晨光公司的损失应由丙、丁、戊承担连带赔偿责任。晨光公司在中万公司解散清算的过程中,按照通知的期限依法申报了债权,清算组本应列入清偿范围,这是清算组的法定义务。然而清算组违背法定义务不对晨光公司的债权进行债权登记并进行清偿,致使晨光公司30万元贷款因中万公司解散注销而无法受偿,清算组对此应承担赔偿责任。根据《公司法》第198条规定,清算组因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。在本案中,晨光公司的债权损失是由丙、丁、戊的过错行为造成的,应由其承担赔偿责任,甲、乙二人对清算组有害于债权人利益的决定表示了异议,主观上无过错,可以免责。案例9
      A股份有限公司是一家于2000年8月在上海证券交易所上市的上市公司。该公司董事会于2001年3月28日召开会议,该次会议召开的情况是:A公司董事会由7名董事组成。出席该次会议的董事有张某、李某、王某、丁某;董事孙某因出国考察不能出席会议;董事陈某因参加人民代表大会不能出席表决,电话委托董事张某代为出席并表决;董事刘某因病不能出席会议,委托董事会秘书董某代为出席并表决。同时,A公司监事夏某列席该次会议。在董事会讨论完相关内容后,会议记录由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档。(1)出席该次董事会会议的董事人数是否符合法律规定?并说明理由。
     (2)董事陈某和刘某委托他人出席该次董事会会议是否有效?并说明理由。
     (3)董事会会议记录是否有不规范之处?如有,请指出来。(1)出席该次董事会会议的董事人数符合规定。因为,公司法规定,出席董事会会议的董事人数须有1/2以上,即可举行。
     (2)董事陈某电话委托董事张某代为出席会议不符合法律规定。因为,董事因故不能出席董事会会议时,可以书面委托其他董事代为出席。而这里电话委托则不是书面委托方式。
     (3)董事刘某委托董事会秘书董某出席董事会会议不符合法律规定。因为董事因故不能出席董事会会议时,只能委托其他董事出席,而不能委托董事之外的人代为出席。
     (4)董事会会议记录有两处不规范。一是该会议记录应当有会议记录员的签名;二是该次会议记录无须列席会议的监事夏某签名。案例10
      山东某公司与英国某公司于1996年底投资设立某饭店(组织形式为有限责任公司),共投资6000万元,英方占50%股权。1999年底,英方在英国的公司破产,拟转让股权以抵债务。英方先向中方出让其拥有的50%股权,作价为3500万元,中方认为要价太高,没有接受。后经人介绍,英方与开发公司商讨出让股权事宜,经反复磋商,遂达成以原投资额(即3000万元)为价转让50%的股权的决议,不附加任何条件。双方拟订了股权转让协议,并上报了政府部门。山东某公司得知此事后,认为英方无权以低价向第三者转让出资,并与英方和江苏某开发公司交涉,要求解除转让协议,由自己以同样条件承年英方的股权。英方认为,转让股权事先已征求过中方(山东某公司)的意见,是在中方没有接受的情况下才寻求其他受让人的;转让协议达成后,中方又要求受让,是属无理取闹,予以拒绝。中方遂向法院起诉,请求确认转让协议无效。(1)本案中转让协议无效。根据我国有关法律、法规规定,合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额,须经合营他方同意,并经审批机构批准。违反该规定的,其转让协议无效。本案中英方向第三者(江苏某开发公司)转让出资的行为没有得到合营他方(山东某公司)的同意,因而是无效的。
     (2)合法。根据我国有关法律、法规规定,合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额时,合营他方在同等条件下有优先购买权。可见,本案中江苏某公司的要求是合法的。
     (3)不可以。根据我国有关法律、法规规定,合资有限公司存续期间,注册资本不得减少。因此,英方不能撤回投资抵债。案例11
      某纺织有限责任公司因市场发生重大变化,继续经营无法实现预期的经济利益,经股东会决议解散公司。股东会选任公司董事张、王、李、赵、陈等5人(公司股东)组成清算组。清算组在成立10天内将公司解散及清算的事项通知了债权人,并于60天内在报纸上公告了3次。债权人A、B分别在第一次公告之日起2个月、3个半月时向清算组申报债权。A、B、C、D都向清算组提供了有关债权的证明材料,而债权人E一直没有申报债权。清算组对公司财产清理后,提出了清算方案,其清偿顺序为:首先支付清算费用,然后缴纳所欠税款,清偿债权人A(银行)和B(信用社)贷款,再清偿其他债权人(C、D、E)债务,再支付职工工资和劳动保险费用。因公司剩余财产清偿债务后不足以支付全部职工工资和劳动保险费用,故按比例支付。 上述材料中有哪些不符合《公司法》规定的地方?并说明理由。(1)债权人B在接到通知35日内,债权人D在第一次公告之日后3个半月时申报债权,已超过法定的申报日期,债权人E一直未申报债权,他们即B、D、E都丧失受偿权,而清算组在清算方案中将他们列为可以受偿的债权人,是不正确的。
      因为:《公司法》规定,清算组应当自成立之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上至少公告3次。债权人应当自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,向清算组申报其债权。
     (2)材料中,该公司的财产不足以清偿债务,而清算组仍提出了清算方案,没有向法院申请宣告破产,是不符合《公司法》规定的。
    因为:因公司解散而清算,清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足以清偿债务的,应当立即向法院申请宣告破产。
     (3)按照《公司法》的规定,公司财产应优先拨付清算费用,然后按下列顺序清偿:职工工资和劳动保险费用;缴纳所欠税款;清偿公司债务。由此可见材料中先缴纳税款(支付清算费用后),再清偿公司债务,然后再支付职工工资和劳动保险费用的清偿顺序是错误的。
     (4)在清偿债务时,超过期限申报债权的B、D以及一直未申报债权的E不能受偿,银行、信用社贷款和其他债权应是同等顺序受偿。案例12
      北京瓣观化工股份有限公司(以下简称瓣观公司)是1995年3月以募集设立方式组建的股份公司。其发起人共5名,其中2名为集体企业,各持有股份1300万股;1名为国有中型企业(成立于1988年,1993年到1995年连续盈利),持有股份300万股;另2名为自然人A、B分别持有420万股和380万股。公司设立时,股票按面值1元/股发行,共发行社会公众股1100万股,其中,持有股票面值达1000元以上的股东共有998名。公司成立以后,经营状况良好,1995年盈利200万元,1997年11月,经国务院证券管理部门批准,新观公司股票在证交所上市交易。1998年公司经营开始滑坡,该年度首次出现经营亏损。1999年公司因迟延30天公布其财务报告,造成了严重后果,被证券管理部门暂停其股票上市。本案中哪些行为违反了我国《公司法》的规定?本案中下列行为违反了我国《公司法》的规定:
     (1)新观公司股票上市交易时,不符合法定的上市条件。例如:a.公司股本总额仅4800万元,未达到股票上市所要求的5000万元。B.开业时间仅两年多,未达到3年,也未满足最近3年连续盈利的要求(1997年公司上市时该会计年度尚未结束)。且新观公司仅有一名国有中型企业作为发起人,并仅持股300万元,不属于主要发起人,其盈利期限不能连续计算。C.新观公司向社会公众发行的股份仅1100万元,未达公司股本总额25%以上。
     (2)国务院证券管理部门的处罚不合法。根据《公司法》的规定,新观公司不按规定公开其财务会计报告,经查实后果严重的,由国务院证券管理部门决定终止其股票上市,而非本案所示暂停股票上市。案例13
      李某、张某和万某三人于2001年初签订协议共同投资设立甲汽车租赁有限公司(下称甲公司)。该协议的主要内容为:(1)公司注册资本400万元,其中,李某以实物(主要是汽车)作价250万元出资;张某和万某各以现金75万元出资;(2)由李某负责公司的设立和筹办事务;(3)公司成立后,由李某担任公司董事长和总经理,全面负责公司经营管理。
    ???同年3月,李某以甲公司的名义与某汽车制造厂订立购车合同。约定:(1)汽车制造厂向甲公司出售吉普车25辆,10万元/辆,共计250万元;(2)2001年6月30日前交货;(3)采取分期付款方式,首期购车款100万元于交车之日支付,余款最迟于2002年3月1日前付清。同年5月,李某向有关部门递交了甲公司的设立报批申请,6月12日,李某以甲公司名义接收了汽车制造厂交付的汽车,并支付了部分款项。7月,该公司取得营业执照。之后,李某即以甲公司名义办理了该批汽车的过户登记手续。截止2002年3月1日,总计付款210万元,尚你40万元未付,由李某以甲公司名义出具了欠条,但欠{4上只有李某的个人签名,未盖公章。
    ???2002年5月,李某病故。汽车制造厂向甲公司索要余款。甲公司拒绝支付。理由是:(1)合同虽然是以甲公司名义订立,但当时甲公司并未成立,实际上是李某个人所为;(2)李某后来出具的欠条未盖公章,只能视为是个人行为;(3)根据投资协议、验资证明和公司章程,汽车应为李某的个人出资,其所欠的债务应由李某个人承担。由于双方此有较大分歧,汽车制造厂遂以甲公司为被告诉至人民法院。李某以甲公司名义所订合同对甲公司是否有约束力?李某以甲公司名义所订合同,实为设立中公司与第三人订立的合同。在我国,公司核准登记前被称为设立中公司,此种公司无法人资格,其内外关系一般视为合伙,发起人多被视为设立中公司的机关。如公司最终获准登记,则发起人为设立公司所实施的法律行为,其后果归属于公司,有关债务亦由公司承担。在本案中,甲公司成立前,李某作为设立中公司的机关以其名义从事的合同订立行为应属超越代理权的行为,因此而订立的合同为效力待定的合同,需由成立后的甲公司名义办理了该批汽车的过户登记手续以及李某以甲公司已对该合同进行了追认,同时这些行为也使汽车制造厂有充分理由相信甲公司具有约束力。因此,本案中甲公司主张该合同与其无关不能成立。案例14
      某国有企业被依法宣告破产并于法定期限内成立清算组,对企业破产时管理的财产进行核实,发现企业破产财产共有400万元。同时,债权人申报情况为:①A银行对该破产企业发放3年期贷款,本金200万元(有价值260万元的房产作抵押),年利率10%,到期应计利息共60万元,尚有1年到期;②B公司拥有债权700万元;③C公司因为破产企业担保,替破产企业偿还相息共350万元;④D公司因破产企业提前终止合同造成损失140万元;⑤欠税款130万。另发生破产费用10万元。(1)以下内容属于破产债权:①B公司拥有的700万元;②C公司因为破产企业担保形成的350万元债权;③D公司损失额140万元。以上三项内容形成破产债权共1190万元。
     (2)破产财产按下列顺序分配:①优先拨付破产费用10万元;②拨付所欠税款130万元;③剩余260万元破产财产按比例清偿破产债权。案例15
      证券管理部门在对A上市公司进行例行检查中,发现以下事实:
      (1)A公司于1997年5月6日由B企业、C企业等6家企业作为发起人共同以发起设立方式成立,成立时的股本总额为8200万股(每股面值1元)。2000年8月9日,A公司获准发行5000万股社会公众股,并于同年10月10日在上海证券交易所上市。此次发行完毕后,A公司的股本总额达到13200万股。
      (2)2002年10月6日,A公司董事会召开会议,通过了发行公司债券的方案和于同年11月25日召开临时股东大会审议发行公司债券方案的决定。在如期举行的临时股东大会上,除审议通过了发行公司债券的决议外,还根据控股股东C企业的提议,临时增加了一项增选1名公司董事的议案,并经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。(1)A公司上市后,其股本结构中社会公众股所占股本总额比例是否符合法律规定?并说明理由。
     (2)A公司临时股东大会通过发行公司债券的决议和增选1名公司董事的决议是否符合法律规定?并说明理由(1)符合法律规定。上市公司中,向社会公开发行的股份须达公司股份总额的25%以上,公司股本总额超过4亿元的,其向社会公开发行股份的比例为15%以上。A公司股本总额为13200万股,社会公众股占股本总额的比例为37.88%,故A公司上市后,其股本结构中社会公众股所占股本总额比例符合法律规定。
     (2)A公司临时股东大会通过发行公司债券的决议符合法律规定。因为对发行公司债券作出决议属于股东大会的职权。
    A公司临时股东大会增选1名公司董事的决议不符合法律规定。因为,临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。案例16
      1997年9月10日,甲机械工业有限公司(以下简称甲公司)经股东会决议解散,公司股东选任赵、吴、李、陈、张5人于9月20日组成清算组。清算组成立后将公司解散及清算事项通知了公司债权人并进行了公告。甲公司与乙公司是多年贸易伙伴,甲公司尚欠乙公司贷款58万无(按合同约定6个月后到期。同时,甲、乙之间另有一份购销合同未履行,其内容主要是甲公司向乙公司提供某种机械10台,总贷款28万元。乙公司接到甲公司解散通知后于10月6日向甲公司申报债权,同时提出,因甲公司解散,已丧失履约主体资格,因此,风销合同解除不再履行。清算组会议上大家一致认为,10台机械已调试完毕,合同应继续履行。但在58万元贷款问题上,意见发生分歧。赵、吴认为,欠乙公司的58万元贷款扣除应收款28万元的余额30万元,应当予以清偿;李、陈、张3人则认为,所欠乙公司58万元贷款个月才到期,本公司无义务提前清偿。清算组按多数原则作出决议:合同继续履行,28万元机械款不收回,58万无债务不予清偿。甲公司清算完毕后,办理了公司注销登记。乙公司接受了10台机械,但仍有30万元贷款无法得到清偿,于是向法院起诉。要求清算组成员清偿30万元债务。
    (1)公司组成清算组程序上和实体上是否合法?为什么?
     (2)与乙公司的购销合同是否应当履行?为什么?
     (3)58万元贷款是否应当清偿?为什么?
     (4)30万元债务应由谁承担?(1)第一,由公司股东选任清算组成员的做法合法。
    ????第二,公司清算组组成的时间为股东会决议解散的15日内,合法。
     (2)与乙公司的购销合同不属于新的经营活动,由清算组决定是否履行。现清算组一致认为应当履行,故应当履行。此履行对甲公司并无损害,反而有利。
     (3)应当清偿。由于甲公司解散,未到期债务应当提前清偿。
     (4)30万元债务应由甲公司的股东在其接受的公司剩余财产的返还数额中负责清偿。
    案例17
      张某、李某、王某三人筹划设立一电脑咨询服务有限责任公司,公司主营计算机软件开发,兼营计算机销售。听说《公司法》规定科技开发、咨询服务性有限责任公司注册资本最低限额为人民币10万元,便由张某投资10万元,到工商局申请登记,但被驳回。后又重新制定章程,出资方式上改为张某以货币出资10万元,李某、王某以计算机软件开发技能出资,各折价10万元。现又去申请登记(1)第一次申请为何被驳回?
     (2)第二次申请能被核准吗?法律依据、法理依据何在?(1)第一次申请被驳回的原因有二:
    ???第一,虽然公司名称是电脑咨询服务有限公司,但其实际从事的不仅是咨询服务,还包括产品销售,所以其注册资本最低限额不应是10万元,而应是30万元。
    ???第二,公司的资本由张某一个投入,不符合公司成立股东人数的要求。
     (2)第二申请仍不能被核准。理由是:虽然其注册资本改为30万元,但其构成不符合公司法规定。李某、王某的计算机软件开发技能;而且,即使作为非专利技术,其出资比例占注册资本的2/3,大大超过20%的限额。案例18
      A国有企业被依法宣告破产并于法定期限内成立清算组,对企业破产时管理的财产进行核实。发现:①A企业1号房产价值300万元,已作为对银行贷款的抵押(贷款为3年期,本金200万元,年利率10%,到期应计利息共60万元,尚有1年才到期)。②A企业2号房产价值160万元,属于向甲承租的房产。③A企业对外投资价值160万元(含应得投资收益)。④A企业专利技术评估作价100万元。⑤A企业破产前职工以资本金形式投入的款项(含货币资金)30万元。⑥A企业对B公司拥有190万元债权(B公司对A企业拥有债权700万元)。同时清算组还追回破产前2个月内A企业主动放弃的债权共100万元。(1)上述材料中,哪些属于别除权、抵消权、撤销权、取回权,金额分别是多少?
     (2)哪些属于破产财产,金额为多少?(1):①银行贷款本金和利息(扣除1年未到期利息20万元)共240万元,有房产抵押,银行享有别除权,金额为240万元。
    ②B公司对A企业享有债权700万元,负有债务190万元,可行使抵消权,抵消债务金额为190万元。
    ③清算组追回破产前2个月内A企业主动放弃的债权,行使撤销权,金额为100万元。
    ④甲可取回A企业承租的房产,行使取回权,金额为160万元。
     (2)属于破产财产的是:
    ①1号房产清偿债务后剩60万元。
    ②对外投资价值160万元。
    ③专利技术评估作价100万元。
    ④企业破产前职工以资本金形式投入的款项30万元。
    ⑤清算组行使撤销权追回债权共100万元。
    A企业破产财产共计450万元。案例19
      某国有企业于1998年由有关部门决定改建为国有独资公司,名为前进实业有限责任公司。该公司无股东会,由董事行使股东会的部分职权。董事会成员有5人,全部是国家授权部门任命的干部。应另一公司的邀请,董事长江某还兼任另一有限责任公司的负责人。自2000年起,该公司进行了一系列活动;(1)董事会决定将公司注册资本由1亿元增加到2亿元;(2)经董事会研究决定,将公司一批废旧机器低价转让。
    你认为上述情况中哪些不符合《公司法》规定?请说明理由。(1)董事会的组成违反《公司法》。《公司法》规定国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表,该职工代表由公司职工民主选举产生。但本案的董事会成员全部都是国家授权部门任命的干部,无职工代表。
     (2)董事长江某兼任另一公司的负责人违反《公司法》。《公司法》规定国有独资公司的董事、经理未经国家有关机构和部门同意,不得兼任其他经济组织的负责人。
     (3)董事会增资决定没有法律依据。《公司法》规定,国有独资公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券,必须由国家授权投资的机构和授权的部门决定,董事会无权决定增加公司注册资本。
     (4)董事会自行转让公司资产的行为违反《公司法》。《公司法》规定,国有独资公司的资产转让由国家授权投资的机构和授权的部门办理审批和财产权转移手续。案例20
      南京市某股份有限公司章程(节选)
      第62条:本公司经注册会计师事务所审核后的资产负债表、损益表、年度会计报表、红利分配方案应按规定送达市政府有关部门,并将之置备于本公司,供股东查阅。不以公告方法公布财务资料。
      第70条:为了保证公司的发展,维持股东的利益,根据国家有关规定,本公司税后利润分配顺序和比例如下:
      (1)弥补亏损;
      (2)法定公积金:11%~15%;
      (3)分红基金:7%~13%;
      (4)法定公益金:4%;
      以上具体分配比例由董事会会议根据公司经营状况和发展需要制订,报股东大会审定。
      (注:该股份有限公司采取募集设立方式设立。)上述公司章程(节选)内容中,哪些是不符合《公司法》规定的?请说明理由。(1)章程中直接规定“不以公告方法公布财务资料”,是违反公司法的。因为以募集设立方式成立的股份有限公司必须公告其财务会计报告。
     (2)章程中法定公积金的比例为11%~15%,违反了公司法规定。因为公司分配当年税后利润时,应当提取利润的10%列入公司法定公积金。
     (3)章程中法定公益金的比例为4%,违反了公司法的规定。因为公司提取法定公益金的比例为利润的5%~10%。
     (4)章程中将向股东分配利润(分红基金)放在提取法定公益金之前,是不符合公司法规定的。因为公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金所余利润,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。在公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前向股东分配利润的,必须将违反规定分配的利润退还公司。案例21
      某有限责任公司由于严重亏损,注册资本总额与其实有资产悬殊过大,注册资本已失去应有的证明公司资信的法律意义,股东也因公司连年亏损得不到应有的回报,因此股东均有减资的意向。
    请你为该公司拟制定一个减资程序意向书。具体减资程序如下:
     (1)股东会决议。应由股东会依法作出特别决议(必须经代表2/3以上表决权的股东通过)。减资决议后的注册资本不得低于法定的最低限额。
     (2)编制资产负债表及财产清单。
     (3)通知或公告债权人。公司应自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次。
     (4)减资使公司注册资本发生变化,应向公司登记机关办理变更登记。案例22
      美国一家公司甲于1996年1月在北京依法设立了一商务办事处,指定张某为代理人,登记名称为美国甲公司北京办事处,注册的经营资金是70万元。由于甲公司的大部分业务在深圳,于是甲公司联合美国另一家公司乙在深圳共同投资设立公司丙。1996年10月,经批准,工商机关颁发营业执照,丙公司成立。其组织形式为有限责任公司,注册资本300万元,后为扩大生产经营规模,丙公司决定于1997年发行公司债券。另甲公司在北京的办事处欠公司丁200万元,丁公司目前要求丙公司承担连带责任。
    (1)如何认识甲公司北京办事处和丙公司的法律地位?
     (2)丙公司是否具备发行公司债券的条件?请说明理由。
     (3)丁公司的要求是否合法?请说明理由。(1)甲公司北京办事处是外国公司在我国设立的分支机构,不具备法人资格,没有独立的法律地位。丙公司属于外资企业,在组织形式上是有限责任公司,具备法人资格,有独立的法律地位。
     (2)不具备。因为,根据我国公司法,只有股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司才可发行公司债券。
     (3)不合法。丙公司是独立的法人,与甲公司北京办事处之间没有隶属关系,不负连带责任。
    案例23
      甲、乙为两家私营企业,于1998年共同成立了丙公司。甲出资占公司注册资本的78%,乙出资占22%。2001年,丙公司董事长任期已满。丙公司召开董事会,决定原董事长职务解除,但仍担任董事。经全体董事的2/3同意,选出了新的董事长。丙公司经过三年发展,目前净资产额达到6000万元。在一次股东会上,甲提议:丙向外投资设立几个全资子公司,总投资额为5000万元。股东会表决通过。
    (1)上述董事长的任免是否合法?新的董事长产生后,应当办理什么手续?
     (2)上述丙公司向外投资的决议是否合法?并说明理由。
    (1)原董事长任期届满应当解除职务,但是其是否担任董事,不应由董事会决定,应当由股东会决定。新董事长的产生应当符合丙公司章程关于董事长产生的规定。
    董事长是公司的法定代表人,董事长的变更是法定代表人的变更,应办理变更登记。
     (2)公司可以向外投资,但丙公司不是国有控股公司,其设立全资子公司在目前的《公司法》上无依据。且对外投资额超过了丙公司净资产额的50%,违反《公司法》对公司向外投资限额的规定。案例24
      江苏某公司与日本某公司于1995年共同投资设立某饭店,组织形式为有限责任公司,共投资6000万元人民币,外方占50%股权。1998年,外方在海外的公司破产,拟转让股权以清偿债务。外方先向中方江苏某公司出让股权,作价3500万元,中方认为要价太高,没有接受。后日方与第三方经反复磋商,达成以原投资额即3000万元为价转让股权的协议。江苏某公司得知后认为日方无权以抵价向第三方转让出资,便向法院起诉,请求确认转让协议无效。(1)日方和第三方的出资转让协议是否有效?
     (2)江苏某公司要求以同样条件受让日方的出资,是否合法?
     (3)日方可否采用撤资方式收回投资?(1)转让协议无效。根据我国有关外资立法,合营一方如向第三方转转让其全部或者部分出资,须经合营他方同意,并经审批机构批准。违反者,其转让无效。
     (2)合法。我国法律规定,合营一方转让出资时,合营他方有优先购买权;合营一方向第三方转让出资的条件,不得比向合营他方转让出资的条件优惠。
     (3)不可以。我国合资企业法规定,合营企业存续期间注册资本不得减少。《公司法》规定股东不得抽回出资。案例25
      甲、乙、丙三家国有企业于2000年7月共同协商,拟共同出资设立一国有独资公司,在所达成协议中有如下规定:(1)公司注册资本为500万元,其中甲出资200万元,包括货币100万元以及专利技术100万元;乙出资200万元,包括实物作价150万元以及注册商标使用权50万元;丙出资100万元,包括土地使用权作价50万元以及管理技能作价50万元。(2)在公司成立后1年内不准抽回出资,3年后可抽回出资的1/3。上述协议中有哪些内容是违反《公司法》规定的?并说明理由。
    (1)根据公司法,只有国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以投资设立国有独资公司。而且国有独资公司的股东只有一个,所以甲、乙、丙三家企业不能共同投资设立国有独资公司。
     (2)公司法规定,股东可以用贷币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资本的20%从材料可以看出,丙企业的管理技能属于劳务出资方式,不合法;同时,专利技术和注册商标使用权作价金额150万元,占公司注册资本总额的30%,显然超过20%的限度,因而是不合法的。
     (3)公司法规定,股东在公司登记成立后,不得抽回出资。而上述协议中规定公司成立后3年内可抽回出资的1/3,是违反公司法的。案例26
      丽人公司和达人公司是两家有限责任公司,均为国有企业,于1997年1月达成合并意向,决定将达人公司并入丽人公司。丽人公司的部分股东反对合并。该公司共有9名股东,当丽人公司董事会就合并事项通知召开股东会表决时,即有2名股东书面明确表示反对,并表示如合并,应允许其退股,但他们拒绝参加股东会表决。该2名股东代表15%的表决权。另外,在会议上,有4人赞成,代表60%的表决权,其余3人反对,代表25%的表决权。之后,丽人公司与达人公司于1997年5月10日达成合并协议,并着手办理合并事项。后来因故两公司未完成合并,于是两公司开始协议成立一家股份有限公司。此时,丽人公司净资产额12000万元,达人公司净资产额9000万元。经过审批及登记,以丽人公司和达人公司为发起人的丽达股份有限公司于1998年9月成立。公司股票均被两家发起人持有,丽人公司持有股票12000万股(每股面值1元),达人公司持有9000万股。
    (1)丽人公司和达人公司的合并是何种合并形式?
     (2)合并协议有效吗?并说明理由。
     (3)丽达股份有限公司的设立是否有不合法之处?并说明理由。
    (1)采取的是吸收合并。因为是将达人公司并入丽人公司。
     (2)合并协议无效。因为股东会对公司合并作出决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过。而本案中,已知有2名股东以书面形式明确反对,占表决权总数的15%;与肢股东有3人反对,占25%;同意的只占60%,没有达到2/3的最低比例。
     (3)有不合法之处。法律规定发起人至少有5人,而本案中只有两家发起人,发起人人数不够;如果采取的是国有企业改建模式,因为两家发起人均为国有企业,发起人人数合格,但应当采取募集设立方式,而本案中丽达股份有限公司的股票均被两家发起人持有,没有向社会公众发行,显然是不合法的。案例27
      甲、乙二人拟成立一家网吧,组织形式为有限责任公司,制定了公司章程。公司资本总额为150万元,其中实物出资50万元,包括电脑、扫描仪、复印机、打印机等;个人居住的房产出资50万元;货币出资50万元。验资机构经调查后发现:(1)作为出资的实物是按原购置时的发票计价的,现已使用3年,且该类高施更新较快,价格一路下跌,按现行市场价重新评估只有20万元。(2)甲、乙对其居住的房产虽然有产权,但这两处房产与公司经营无关,且甲、乙未将产权过户给公司,仍然用于自己居住,不能作为出资。(3)货币出资的资金来源是甲、乙向他人借来的,借款不能作为出资。验资机构的意见是否正确?并说明理由。(1)设立申请人以实物的原值估价,不符合评估规则,验资机构以现行市场价评估是正确的。
     (2)甲、乙以其享有产权的房产作为出资是应予允许的,但应办理过户手续,否则就是虚假出资。在责令其补办手续后,房产出资是合法的。
     (3)甲、乙以借款作为出资,并不违反法律规定的,但还款人只能是甲、乙,不能是拟设立的公司。案例28
      甲公司为国有企业,经上级主管部门批准于2000年4月15日向法院申请破产,4月20日法院受理。为防止扩大损失,法院决定先成立一清算筹备小组接管甲企业,4月27日清算组筹备小组开始接管甲企业,8月10日法院载定宣告甲企业破产。查明:甲企业财产及债权9687.5万元,债务27134.6万元,欠职工工资及劳动保险费用300万元、税金410.5万元。发生破产费用250万元。甲企业最大的债权人工商银行对甲企业享有债权4896.2万元,有机器设备抵押,价值3500万元。(1)法院成立清算筹备小组接管甲企业的做法是否正确?并说明理由。
     (2)甲企业的破产财产是多少?
     (3)工商银行的破产债权是多少?(1)不正确。因为清算组应在宣告破产之日起15日内成立,本案中法院8月10日宣告甲企业破产,而4月27日就接管显然是不正确的。
     (2)甲企业的破产财产实际为6187.5万元。
     9687.53500=6187.5
     (3)工商银行的破产债权为1396.2万元。
     4896.23500=1396.2
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